Aufhebung und Rückverweisung wegen fehlerhafter Strafzumessung und Doppelverwertung (BtMG)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 577/92 vom 1. Dezember 1992 in der Strafsache gegen ██ ██, geboren ██ ████████ (auch Semun, 1954 in ███ (Türkei)), wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 1. Dezember 1992 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 27. August 1992, soweit es diesen Angeklagten betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung über den Strafausspruch und die Kosten des Rechtsmittels an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht Paderborn hatte den Angeklagten durch Urteil vom 22. November 1991 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hatte der Senat den Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb und versuchter unerlaubter Veräußerung von Betäubungsmitteln schuldig ist, und das Urteil im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Nunmehr hat das Landgericht gegen den Angeklagten eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verhängt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat wiederum Erfolg.

Wie dem Zusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen ist, hat das Landgericht die Strafe dem nach § 31 Nr. 1 BtMG in Verbindung mit § 49 Abs. 2 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG entnommen. Es hat hierbei zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt, „dass in der Tat des Angeklagten ein erhebliches Maß an Hemmungslosigkeit zutagegetreten ist und dass er keinesfalls unverschuldet in die Taten hineingezogen worden ist oder sonst nach Auffassung der Kammer ein minder schwerer Fall vorliegt“ (UA 11). Diese Erwägungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zu Recht beanstandet die Revision, dass die dem Angeklagten von der Strafkammer angelastete Hemmungslosigkeit nicht durch Tatsachen belegt sei. Sie steht vielmehr – wie der Beschwerdeführer ebenfalls zutreffend geltend macht – in nicht auflösbarem Widerspruch zu den bindend getroffenen Feststellungen zum Schuldspruch, denen zufolge der Angeklagte nur widerstrebend und lediglich unter dem Druck massiver Drohungen aus Besorgnis um die Sicherheit seiner Familie und seine eigene Sicherheit bei dem Absatz des Heroins tätig geworden ist. Mit diesen Feststellungen verträgt es sich auch nicht ohne Weiteres, wenn die Strafkammer ausdrücklich als gegen den Angeklagten sprechend hervorhebt, „dass er keinesfalls unverschuldet in die Taten hineingezogen worden ist“ (UA 11). Davon abgesehen ist zu besorgen, dass die Strafkammer mit dieser Erwägung den Umstand, dass die von Sadik ███ ausgehenden Drohungen nicht zu einem entschuldigenden Notstand (§ 35 StGB) geführt haben, zum Nachteil des Angeklagten gewertet hat. Das wäre rechtsfehlerhaft, weil eine der Voraussetzungen für die Bestrafung des Angeklagten überhaupt ist, dass der Angeklagte schuldhaft gehandelt hat (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 3 Schuldfähigkeit 1).

Die Strafzumessungserwägungen weisen noch einen weiteren durchgreifenden Rechtsfehler auf. Die Strafkammer hat zu Lasten des Angeklagten „insbesondere“ berücksichtigt, „dass der Straferschwerungsgrund des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG vorliegt“ (UA 12). Sie hat hierbei nicht erkennbar bedacht, dass es das Doppelverwertungsverbot über den Wortlaut des § 46 Abs. 3 StGB hinaus nicht zulässt, Umstände zur Strafschärfung heranzuziehen, die bei gesetzlich bestimmten besonders schweren Fällen ein Regelbeispiel begründen (Dreher/Tröndle, StGB, 45. Aufl., § 46 Rdn. 38). Dass es sich hierbei um eine lediglich missverständliche Formulierung handelt, auf denen die Straffestsetzung nicht beruhen könnte, vermag der Senat auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht sicher zu entnehmen.

Über den Strafausspruch ist deshalb neu zu entscheiden.