Revision der Staatsanwaltschaft: Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zum Handeltreiben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen Rosita M ███, geborene ███, ohne festen Wohnsitz, geboren am ████████ █████ in ██ █████, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. November 1980, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger, die Richter am Bundesgerichtshof Hürxthal, Dr. Knoblich, Dr. Engelhardt, Goydke als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███████ in der Verhandlung, Richter am Landgericht ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ████

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 24. Juni 1980 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubten Besitzes in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet das Urteil mit der Sachbeschwerde.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Das Urteil kann nicht bestehenbleiben, weil es keine ausreichenden Feststellungen zum Tatgeschehen enthält und damit keine erschöpfende rechtliche Bewertung der Tat einschließlich des Schuldumfangs zulässt.

1. Die Anklage wirft der Angeklagten unter anderem unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln vor. Handeltreiben ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jede eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit, also auch der Erwerb zum Zwecke des Weiterverkaufs und die der Zweckerreichung dienende Veräußerung (BGHSt 25, 290, 291). Zu der Frage, auf welche Weise das Heroin, das im Mitbesitz der Angeklagten war, erworben worden ist, enthält das Urteil keine Feststellungen. Solche waren aber erforderlich gewesen, weil bei dem im Urteil angegebenen Sachverhalt die Annahme nicht fernliegt, dass die Angeklagte am Erwerb des Heroins beteiligt war und sich schon damit des unerlaubten Handeltreibens schuldig gemacht hat. Das Landgericht stellt nämlich fest, dass die Angeklagte „gemeinsam mit █████ nach und nach etwa 20 g Heroin“ besessen hat, „das jeweils 5-g-weise in ihrer beider Besitz kam, das insoweit verkauft werden musste, als es zur Deckung des in Frankfurt von einem ██████ bezahlten Einkaufspreises und von dessen Gewinnspanne erforderlich war, und das im Übrigen dem Eigenverbrauch der beiden zur Verfügung stand“ (UA 3). Das lässt darauf schließen, dass die Angeklagte und █████ in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken das Heroin als sogenannte Kommissionsware erworben haben, um es mit einer Gewinnspanne, welche die Bezahlung des zum Eigenverbrauch bestimmten Teiles ermöglichte, weiterzuveräußern, und die Angeklagte somit bereits durch den Erwerb den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln erfüllt hat. Hierfür spricht auch, dass sie – wie sie selbst angegeben hat – „bei einer Beschaffungsfahrt mit nach Frankfurt gefahren“ ist (UA 4). Der Umstand, dass sie dann „beim Einkauf nicht zugegen“ war, ist im Falle gemeinschaftlichen Handelns unerheblich. Das Landgericht hatte diese Frage deshalb näher untersuchen müssen.

Das Landgericht stellt weiter fest, dass die Angeklagte eine geringe Menge Heroin – „einen Hit“ – für 50,– DM weiterveräußert hat. Nach den oben dargelegten Urteilsfeststellungen und den Ausführungen des Landgerichts im Rahmen der rechtlichen Würdigung (UA 6) ist davon auszugehen, dass diese Veräußerung mit Gewinn erfolgt ist und die Angeklagte deshalb auch insoweit den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln erfüllt hat. Das Landgericht hatte daher auch diese Frage näher prüfen und die erforderlichen Feststellungen treffen müssen.

Soweit sich die Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig gemacht hat, ist sie nur wegen dieses Tatbestandes zu verurteilen; der unerlaubte Besitz geht wie auch der unerlaubte Erwerb – als rechtlich unselbständiger Teilakt in ihm auf. Lediglich soweit das Heroin zum Eigenverbrauch bestimmt war, muss sie im Falle ihrer Beteiligung am Erwerb auch wegen tateinheitlich begangenen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln verurteilt werden, in welchem der unerlaubte Besitz ebenfalls aufgeht (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Schmidt in MDR 1978, 5 ff).

2. Falls die Angeklagte als Mittäterin am Erwerb des Heroins beteiligt war und dabei in der Absicht gewinnbringender Weiterveräußerung gehandelt hat, liegt ferner die Annahme nahe, dass sie sich auch der tateinheitlich begangenen Steuerhehlerei (§ 374 AO) schuldig gemacht hat. Denn dass das Heroin – auch nach ihrer Ansicht – unter Verstoß gegen § 370 AO in die Bundesrepublik eingeführt worden ist, kann nach der Sachlage nicht zweifelhaft sein. Das Landgericht hatte auch aus diesem Grunde die Frage der Beteiligung der Angeklagten am Erwerb näher prüfen müssen.

Im Übrigen verkennt das Landgericht, dass die Veräußerung eines Betäubungsmittels mit Gewinn, auch wenn dieser nur die Bezahlung des zum Eigenverbrauch bestimmten Teiles ermöglichen soll, eine Bereicherung zur Folge hat und deshalb – sofern die übrigen Tatbestandsmerkmale vorliegen – ebenfalls den Tatbestand der Steuerhehlerei erfüllt. Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Täter „einen höheren Preis als den Marktpreis verlangt“.

Die vom Landgericht zitierte Entscheidung BGH NJW 1979, 2358 betrifft den Ankauf von Betäubungsmitteln zum Zwecke des Eigenverbrauchs, nicht jedoch die auf Gewinnerzielung gerichtete Weiterveräußerung und kann schon aus diesem Grunde hier nicht herangezogen werden (vgl. im Übrigen Hübsner in Hübschmann/Hepp/Spitaler, 7. Aufl., § 374 AO Rdn. 65).

Das Urteil ist sonach im vollen Umfang aufzuheben.

3. Der Senat weist darauf hin, dass die Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56 Abs. 2 StGB eine eingehende Abwägung aller hierfür in Betracht zu ziehenden Umstände in den Urteilsgründen erfordert, die erkennen lässt, dass das Gericht alle rechtlich maßgebenden Grundsätze für die Entscheidung gesehen hat. Es hat sich dabei auch mit naheliegenden Versagungsgründen, insbesondere mit einschlägigen Vorstrafen und der Rückfallhäufigkeit, sowie mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Strafe gebietet (vgl. Dreher/Tröndle, 39. Aufl., § 56 StGB Rdn. 10 m.w.Nachw.; ferner Schmidt in MDR 1979, 884 ff).