Revision gegen Verurteilung wegen versuchter Vergewaltigung - Anwendung milderen Rechts
- Gericht
- BGH
- Spruchkörper
- 4. Strafsenat
- Aktenzeichen
- 4 StR 548/74
- Datum
- 06.05.1974
- Rechtsgebiet
- Strafrecht
Abstrakte Rechtssätze
Bei Gesetzesänderungen ist das auf den Einzelfall anwendbarste, also tatsächlich mildere Recht anzuwenden; maßgeblich ist nicht die abstrakte Strafdrohung, sondern die konkrete Rechtsfolge unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls.
Die Bestimmung des mildesten Rechts nach § 2 Abs. 2 S. 2 StGB verlangt die Berücksichtigung mildernder Umstände und minder schwerer Fälle bei der Wahl zwischen alten und neuen Gesetzesfassungen.
Bei der Strafzumessung sind Milderungsgründe (z. B. Versuchsmilderung nach § 44 Abs. 3 StGB oder verminderte Zurechnungsfähigkeit nach §§ 51 Abs. 2, 44 Abs. 3 StGB) bei der Auswahl der maßgeblichen Gesetzesfassung zu berücksichtigen.
Wird § 2 Abs. 2 S. 2 StGB fehlerhaft angewendet, kann der Strafausspruch aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Festsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückverwiesen werden.
Vorinstanzen
Landgericht B., 6. Mai 1974
Rubrum
BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 548/74 in der Strafsache gegen den Kellner Otto K. aus B., dort geboren am ██████ wegen versuchter Vergewaltigung
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO am 19. Dezember 1974
Tenor
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts B. vom 6. Mai 1974 dahin geändert, dass der Angeklagte der versuchten Vergewaltigung (§§ 177 Abs. 1 und 2, 43 StGB) schuldig ist, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe
Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchter Notzucht nach § 177 StGB a.F. zu 1 Jahr Freiheitsstrafe verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt.
Die Revision des Angeklagten, die nur allgemein Verletzung sachlichen Rechts rügt, ist zum Schuldspuch offensichtlich unbegründet. Der Senat hat lediglich den Urteilsspruch der Neufassung der Vorschrift durch das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 23. November 1973 angepasst.
Der Strafausspruch kann dagegen nicht bestehen bleiben. Die Strafkammer hat die Strafe für die in der Nacht zum 14. August 1974 begangene Tat der alten Gesetzesfassung entnommen und ist deshalb unter Zubilligung mildernder Umstände nach § 177 Abs. 2 StGB a.F. und unter Berücksichtigung der doppelten weiteren Milderungsmöglichkeit wegen Versuchs (§ 44 Abs. 3 StGB) und wegen nicht auszuschließender verminderter Zurechnungsfähigkeit (§§ 51 Abs. 2, 44 Abs. 3 StGB) von einer gesetzlichen Mindestfreiheitsstrafe von 6 Wochen ausgegangen.
Dabei hat sie jedoch die Bestimmung des § 2 Abs. 2 S. 2 StGB falsch angewendet. Welches Gesetz das mildeste ist, entscheidet sich nicht nach der abstrakten Strafdrohung, hier des Grundtatbestandes der Strafbestimmung; danach droht allerdings die alte Fassung des § 177 Abs. 1 StGB mit einer Mindestfreiheitsstrafe von nur einem Jahr die mildeste Strafe. Maßgebend für die Entscheidung ist vielmehr, welche Regelung für den Einzelfall nach seinen besonderen Umständen die mildeste Bewertung zulässt (vgl. u.a. BGH LM Nr. 2 zu § 200 StGB; BGH NJW 1953, 1439; BGHSt 20, 22, 25). Das ist bei Zubilligung mildernder Umstände i.S. des § 177 Abs. 2 StGB a.F. bzw. bei Annahme eines minder schweren Falles i.S. des § 177 Abs. 2 StGB n.F. die Neufassung mit einer gesetzlichen Mindestfreiheitsstrafe von nur 6 Monaten. Unter Berücksichtigung der weiteren doppelten Milderungsmöglichkeit gemäß § 44 Abs. 3 StGB und gemäß §§ 51 Abs. 2, 44 Abs. 3 StGB hätte die Strafkammer vorliegend als Mindeststrafe im engeren Sinne eine Freiheitsstrafe von nur etwas mehr als 3 Wochen zugrunde legen müssen. Es lässt sich von vornherein nicht ausschließen, dass sie dann auf eine niedrigere Freiheitsstrafe als auf ein Jahr erkannt hätte.
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