Revision: Verurteilung wegen schweren Raubes aufgehoben — Zurückverweisung wegen unvereidigter Zeugen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den █████████ ████████████ R aus Essen, dort geboren am 20. █████████████████ wegen schweren Raubes

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. März 1961, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Bortzler als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter ███ ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 3. August 1960 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er verurteilt worden ist. Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren Raubes (§ 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB) zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Die bürgerlichen Ehrenrechte hat das Landgericht dem Angeklagten auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt.

Mit der Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und die Verletzung sachlichen Rechts. Sie ist jedenfalls wegen der Verfahrensrüge begründet.

1. Der Beschwerdeführer bemängelt, die Strafkammer habe es zu Unrecht abgelehnt, das Verfahren mit der gegen ihn schwebenden Strafsache 20 Kls 11/60 des Landgerichts in Essen wegen eines im Jahre 1959 begangenen Meineids zu verbinden, in der er inzwischen rechtskräftig verurteilt worden ist.

Diese Rüge geht fehl.

Es lag im Ermessen der Strafkammer, ob sie dem Antrag des Beschwerdeführers auf Verbindung beider Strafsachen entsprechen wollte (vgl. RGSt 57, 44). Ein Mißbrauch dieses Ermessens ist nicht ersichtlich, auch wenn man gemäß den Revisionsausführungen berücksichtigt, daß im Strafregister des Angeklagten infolge der Ablehnung der Verbindung eine Verurteilung wegen Meineids und eine weitere Verurteilung wegen des 1960 begangenen schweren Raubes eingetragen wird. Denn das stellt keine Beschwer im Sinne der Prozeßordnung dar. Außerdem beruht das angefochtene Urteil nicht auf der abgelehnten Verbindung.

2. Daraus folgt zugleich, daß der Angeklagte entgegen der Ansicht der Revision keinen sachlich berechtigten Grund hatte, wegen der Ablehnung der Verbindung beider Strafsachen Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit der von ihm in der Hauptverhandlung abgelehnten Richter zu hegen.

3. Der Beschwerdeführer hält §§ 27, 35 Abs. 1 StPO für verletzt, weil die Entscheidung auf sein sämtliche mitwirkenden Richter der erkennenden Strafkammer ablehnendes Gesuch vom mitabgelehnten Vorsitzenden dieser Strafkammer in Anwesenheit der mitabgelehnten Beisitzer, nicht aber von dem Vorsitzenden der beschließenden ersten Strafkammer verkündet worden ist, die über sein Ablehnungsgesuch befunden hatte.

Auch diese Rüge schlägt fehl.

Auszugehen ist davon, daß eine Entscheidung nicht immer erst in dem Augenblick ergeht, in dem sie bekannt gemacht wird, und daß § 35 StPO nur festlegt, in welcher Form eine Entscheidung bekannt zu machen ist, nicht aber, wann sie entstanden ist (vgl. Kleinknecht/Müller, Komm. zur StPO 4. Aufl., Anm. 1 zu § 35). Für Entscheidungen, die in Anwesenheit der davon betroffenen Person ergehen, schreibt § 35 Abs. 1 StPO die Verkündung als Form der Bekanntmachung vor, für andere Entscheidungen § 35 Abs. 2 StPO die Zustellung oder, wenn durch die Bekanntmachung der Entscheidung keine Frist in Lauf gesetzt wird, die formlose Mitteilung, es sei denn, daß es sich um Urteile handelt. Ob der das Ablehnungsgesuch zurückweisende, nach § 28 Abs. 2 StPO durch eine befristete Beschwerde nicht mehr abänderbare Beschluß unter Abs. 1 oder Abs. 2 des § 35 StPO fällt, kann unentschieden bleiben. Denn wenn er zu den nach § 35 Abs. 2 StPO nur formlos mitzuteilenden Entscheidungen zu rechnen wäre, würde die förmliche Verkündung die formlose Mitteilung ersetzt haben. Gehörte der Beschluß aber zu den nach § 35 Abs. 1 StPO zu verkündenden Entscheidungen, so wäre er, wie sich aus folgendem ergibt, durch den Vorsitzenden der erkennenden Strafkammer wirksam verkündet worden.

Das Ablehnungsgesuch ist in der Hauptverhandlung gestellt worden. Die Mitglieder der ersten Strafkammer, deren Zuständigkeit zur Entscheidung über das Gesuch die Revision nicht in Zweifel zieht, haben darüber, nachdem die abgelehnten Richter der erkennenden Strafkammer sich zu ihrer Ablehnung geäußert hatten und der Vorsitzende der erkennenden Strafkammer das Ablehnungsgesuch dem Vorsitzenden der ersten Strafkammer zugeleitet hatte, außerhalb der dadurch unterbrochenen Hauptverhandlung entschieden (vgl. RGSt 21, 250, 251). Innerhalb der Hauptverhandlung konnte das gar nicht geschehen, weil die erkennende Kammer zunächst ausfiel (§ 29 StPO) und die beschließende Kammer nicht an die Stelle der erkennenden tritt (vgl. § 226 StPO und Löwe/Rosenberg, Kom. zur StPO 1958, Anm. 5 zu § 27). Diesem Verfahrensgang entspricht es, daß der das Ablehnungsgesuch zurückweisende, mit Gründen versehene Beschluß der ersten Strafkammer den danach zu Unrecht abgelehnten Richtern der erkennenden Kammer gegenüber schon in dem Augenblick wirksam wurde, in dem er dem Vorsitzenden der erkennenden Kammer durch den Vorsitzenden der beschließenden Kammer zur amtlichen Kenntnis zuging (vgl. RGSt 58, 285, 288). In dem Augenblick, in dem dies geschah, war das Hindernis beseitigt, das der Ausübung richterlicher Tätigkeit der abgelehnten Richter entgegenstand.

Mithin konnte der Vorsitzende der erkennenden Strafkammer bei der nunmehr möglichen Fortsetzung der Hauptverhandlung zusammen mit den zu Unrecht abgelehnten Beisitzern seiner Kammer den anwesenden Beteiligten den nach Eingang bei ihm nicht mehr abänderbaren Beschluß der ersten Strafkammer mündlich verkünden.

Im Übrigen beruht das angefochtene Urteil nicht auf dem dargestellten Verfahrensgang.

4. Die Revision beanstandet, daß die Strafkammer den als Zeugen vernommenen Arbeiter Johann ████████ unter Hinweis auf § 60 Nr. 3 StPO unbeeidigt gelassen hat, obwohl gegen ihn kein Verdacht einer Beteiligung an der Tat des Angeklagten vorgelegen habe.

Diese Rüge ist begründet.

Nach der Sitzungsniederschrift über die Hauptverhandlung hat die Strafkammer den Zeugen ████████ unvereidigt gelassen, weil er der Begünstigung des Angeklagten verdächtig sei. Das Landgericht hat dabei aber ersichtlich außer acht gelassen, daß im Sinne von § 60 Nr. 3 StPO der Verdacht nicht genügt, sich durch eine Aussage in der Hauptverhandlung der Begünstigung schuldig gemacht zu haben, sondern daß die Begünstigung vor der Hauptverhandlung begangen sein muß (BGHSt 1, 360). Es finden sich jedoch, zumal ████████ auch nach dem Vorbringen der Revision zum ersten Mal in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen worden ist, keine Anhaltspunkte für eine vor der Hauptverhandlung begangene Begünstigung des Zeugen. Der Hinweis, daß dieser Monate hindurch in derselben Anstalt in Untersuchungshaft gewesen ist wie der Angeklagte (UA S. 9), läßt allein nicht erkennen, ob die Strafkammer den Zeugen für verdächtig gehalten hat, den Angeklagten schon vor der Hauptverhandlung begünstigt zu haben.

Möglicherweise beruht auch das angefochtene Urteil darauf, daß das Landgericht den Zeugen ████████ rechtsirrigerweise unbeeidigt gelassen hat. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, daß die Strafkammer seiner Aussage zu Gunsten des Angeklagten mehr Gewicht beigemessen hätte, wenn er vereidigt worden wäre.

Mithin nötigt diese Verfahrensrüge zur Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses im Rahmen der Verurteilung und zur Zurückverweisung der Sache in diesem Umfang an den Tatrichter. Der Senat sieht keine Veranlassung, dabei von der Befugnis des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch zu machen.

5. Auf die sonstigen Beanstandungen des angefochtenen Urteils durch den Beschwerdeführer braucht nicht eingegangen zu werden. Es kann vielmehr dem Tatrichter überlassen bleiben, sich bei neuer Verhandlung und Entscheidung mit den nicht behandelten Angriffen der Revision auseinanderzusetzen. Für das weitere Verfahren vor dem Tatrichter sei jedoch bemerkt:

a) Auch den Kraftfahrzeugschlosser Walter █████ und den Maurer Werner █████ hat die Strafkammer als Zeugen unvereidigt gelassen, ersteren gemäß § 60 Nr. 3 StPO, letzteren gemäß § 61 Nr. 3 StPO. Soweit es sich darum handelt, daß █████ unvereidigt geblieben ist, hat der Beschwerdeführer mit Recht dieselben Bedenken geltend gemacht wie dagegen, daß ████████ als Zeuge nicht vereidigt worden ist. Ebenso greift die Revision mit zum Teil zutreffenden Ausführungen an, daß █████ als Zeuge nicht vereidigt worden ist. Unbegründet ist zwar ihr Hinweis, █████ habe, wenn er sein vor der Hauptverhandlung in der Haftanstalt mit dem Angeklagten geführtes Gespräch bei seiner Vernehmung als Zeuge in der Hauptverhandlung zugegeben hätte, disziplinarische Maßnahmen gemäß der Hausordnung zu befürchten gehabt und deswegen auf ein ihm zustehendes Aussageverweigerungsrecht aufmerksam gemacht werden müssen. Denn nach § 55 Abs. 1 StPO kann jeder Zeuge die Auskunft nur auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihm selbst oder einem der im § 52 Abs. 1 bezeichneten Angehörigen die Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung zuziehen würde. Aber das Landgericht durfte, wie geschehen, █████ nicht gemäß § 61 Nr. 3 StPO deshalb unvereidigt lassen, weil seiner Aussage keine wesentliche Bedeutung beizumessen und weil nach der Überzeugung des Gerichts auch bei Vereidigung █████ keine wesentliche Aussage zu erwarten sei. Ob eine Aussage wesentliche Bedeutung hat, hängt nicht von ihrem Beweiswert, sondern von ihrem Inhalt ab (vgl. BGH NJW 52, 74 Nr. 30; 151 Nr. 24). In der Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils (UA S. 9) spricht sich die Strafkammer aber allein über die Unglaubwürdigkeit █████s als Zeuge, nicht dagegen über die Bedeutsamkeit des Inhalts seiner Aussage aus. Im weiteren Verfahren wird das Landgericht außerdem zu beachten haben, daß nunmehr sowohl in Bezug auf █████ als auch auf ████████ § 60 Nr. 3 StPO angewendet werden könnte, wenn diese verdächtig erschienen, sich in der Hauptverhandlung vom 3. August 1960 durch ihre Aussagen der Begünstigung des Angeklagten schuldig gemacht zu haben.

b) Das Landgericht wird sich erneut mit der Frage zu befassen haben, ob die Anwendung des § 51 StGB, besonders dessen Abs. 2, auszuschließen ist, wenn sich wiederum ergibt, daß der Angeklagte bei Begehung der Tat möglicherweise annähernd 2 ‰ Alkohol im Blut hatte (vgl. dazu Ponsold, Lehrbuch der gerichtlichen Medizin 1957, S. 270, 271). Kommt die Strafkammer zu dem Ergebnis, daß die Voraussetzungen für die Anwendung des § 51 Abs. 1 StGB vorliegen, so wird sie zu prüfen haben, ob der Angeklagte sich etwa schuldhaft in einen seine Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rausch versetzt hat und deswegen zu bestrafen ist (vgl. BGHSt 2, 14, 17). Gelangt das Landgericht dazu, die Voraussetzungen für die Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB zu bejahen, so wird es bei Prüfung der Frage, ob es von der im aaO gegebenen Befugnis zur Strafmilderung Gebrauch machen soll, u.a. in Betracht zu ziehen haben, daß in der Regel mindestens bei solchen – auch jüngeren – Angeklagten der vor der Tat genossene Alkohol keinen Milderungsgrund abgibt, die trotz Kenntnis seiner enthemmenden Wirkung ihm auch dann in unvernünftigem Maße zusprechen, wenn die Gefahr besteht, daß sie nach Genuß des Alkohols sich zu strafbaren Handlungen hinreißen lassen.

Rotberg Krumme Bundesrichter Dr. Sauer ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben.