Revision: Unzulässige Mitwirkung blinden Richters bei Augenschein führt zur Aufhebung

BGHR: ja BGHSt: nein StPO 1975 §§ 222 a, 222 b, 338 Nr. 1 Zur Mitwirkung eines blinden Richters in der tatrichterlichen Hauptverhandlung in Strafsachen.

BGH, Urt. vom 27. November 1986 – 4 StR 536/86 – SchwG Landau

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen ████, Rainer, geboren am ███████ 1963 in ████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Totschlags u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. November 1986, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger,

die Richter am Bundesgerichtshof Hürxthal, Knoblich, Dr. Goydke, Dr. Meyer-Goßner als ███████████ Richter,

Staatsanwalt ██████ in der Verhandlung, Bundesanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt █████ aus █████ als Verteidiger,

Rechtsanwalt █████████ aus ███ als Vertreter der Nebenkläger,

Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Landau vom 9. Mai 1986 mit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte wegen Totschlags verurteilt worden ist, 2. im Strafausspruch hinsichtlich der Verurteilung wegen Freiheitsberaubung in Tateinheit mit falscher Verdächtigung.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache

II. zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Frankenthal – Schwurgerichtskammer – zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags und wegen Freiheitsberaubung in Tateinheit mit falscher Verdächtigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Es ist der Überzeugung, dass der Angeklagte die 16-jährige Claudia █ vorsätzlich getötet und seinen Bekannten Rudi ███ zu Unrecht dieser Tat verdächtigt habe, weswegen dieser kurzfristig in Haft genommen worden war. Der Angeklagte rügt mit seiner zulässigerweise auf die Verurteilung wegen Totschlags und den Strafausspruch hinsichtlich der Verurteilung wegen

Freiheitsberaubung in Tateinheit mit falscher Verdächtigung beschränkten Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Hinsichtlich der Verurteilung wegen Totschlags ist die Verfahrensbeschwerde, die Schwurgerichtskammer sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil an der Verhandlung ein blinder Richter mitgewirkt habe, begründet.

Diese Verfahrensrüge kann noch in der Revisionsinstanz erhoben werden, obwohl der Angeklagte die Besetzung des Gerichts mit einem blinden Richter zu Beginn der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht nicht formell gerügt hatte. Eine Präklusion kommt hier nicht in Betracht, da die §§ 222 a, 222 b StPO den Fall, dass sich der Fehler in der Besetzung des Gerichts aus Mängeln in der Person des Richters ergibt, weder erfassen wollen noch erfassen können (Hanack in Löwe/Rosenberg, 24. Aufl. § 338 StPO Rdn. 38 ff., 50; Pikart in KK, § 338 StPO Rdn. 9, 48; Ranft NJW 1981, 1473, 1476; Roxin, Strafverfahrensrecht, 19. Aufl. § 53 E II 2 a).

2. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass ein blinder Richter an einer tatrichterlichen Hauptverhandlung in Strafsachen nicht mitwirken kann, wenn es in dieser zur Einnahme eines Augenscheins kommt (BGHSt 4, 191, 193/194; 5, 354, 355; 18, 51, 53; BGH MDR 1964, 522; vgl. auch OLG Hamm VRS 11, 223, 224; JMBINRW 1969, 245, 246). Das war hier der Fall; das Schwurgericht hat den Auffindungsort der Leiche und den vom Täter mutmaßlich bis dorthin zurückgelegten Weg besichtigt (UA 42). Dass die Behauptung, einer der Berufsrichter sei blind gewesen, richtig ist, ergibt sich aus dem Protokoll der Hauptverhandlung (Bl. 716 d.A.).

Gemäß § 338 Nr. 1 StPO ist das Urteil als auf dieser Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen, so dass die Verurteilung wegen Totschlags schon aus diesem Grund keinen Bestand haben kann. Im Übrigen hat sich das Schwurgericht in den Urteilsgründen auch mit dem Ergebnis der „Ortsbegehung“ und der Frage, ob die aus der Augenscheinsnahme gewonnenen Erkenntnisse der Überführung des Angeklagten entgegenstehen, auseinandergesetzt (UA 42).

3. a) Der Schuldspruch wegen Freiheitsberaubung in Tateinheit mit falscher Verdächtigung ist auf Grund der Rechtsmittelbeschränkung rechtskräftig. Die Verfahrensrüge der unvorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts wegen Mitwirkung eines blinden Richters hat der Verteidiger nur bezüglich der Verurteilung wegen Totschlags erhoben. Der Senat braucht daher nicht zu entscheiden, ob – abgesehen von den Fällen der Augenscheinseinnahme im wörtlichen Sinn – die Mitwirkung eines blinden Richters grundsätzlich unzulässig ist. Er weist aber darauf hin, dass er bereits in seiner Entscheidung BGHSt 18, 51 Zweifel geäußert und erwogen hat, ob der Rechtsprechung des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs zu folgen oder zu der Ansicht des Reichsgerichts (RGSt 60, 63, 64; RG JW 1928, 821) zurückzukehren ist. Auch im Schrifttum wird weithin die Auffassung vertreten, dass die Mitwirkung eines blinden Richters bei einer tatrichterlichen Hauptverhandlung in Strafsachen unzulässig ist (Wimmer JZ 1953, 671; Schorn: Der Laienrichter in der Strafrechtspflege, S. 16 und JR 1954, 298, 299; Eb. Schmidt, Lehrkommentar, § 338 StPO Rdn. 14 und JZ 1970, 340; Meyer in Löwe/Rosenberg, 23. Aufl. § 338 StPO Rdn. 42 und in Kleinknecht/Meyer, 37. Aufl. § 338 StPO Rdn. 11; Roxin a.a.O. § 44 B V 2; Fezer, Strafprozeßrecht II, 10/39).

Der Senat neigt zu der Ansicht, dass in einer strafgerichtlichen tatrichterlichen Verhandlung die Bildung eines richterlichen Urteils vom Sehvermögen abhängig und daher die Mitwirkung eines blinden Richters unzulässig, das Gericht in einem solchen Falle somit nicht vorschriftsmäßig besetzt ist (vgl. BVerfGE 20, 52, 55). Er hat dabei bedacht, dass ein tatrichterliches Kollegialgericht, in dem ein blinder Richter mitwirkt, bemüht sein könnte, die Einnahme eines Augenscheins zu vermeiden, um der Gefahr einer Aussetzung der Hauptverhandlung zu entgehen; wäre die Einnahme eines Augenscheins nämlich unvermeidbar, müsste dies stets zu einer Wiederholung der Hauptverhandlung führen.

b) Der Strafausspruch bezüglich der Verurteilung wegen Freiheitsberaubung in Tateinheit mit falscher Verdächtigung kann nicht bestehen bleiben, weil nicht auszuschließen ist, dass sich die Verurteilung wegen Totschlags auf die Höhe der trotz der im Urteil aufgezeigten vielfachen Strafmilderungsgründe (UA 62) verhängten nicht unerheblichen Einzelstrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe ausgewirkt hat. Der Gesamtstrafenausspruch entfällt.