Revision gegen Verurteilung wegen schweren Diebstahls oder Hehlerei verworfen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kellner Karl-Heinz K., geboren am █████ in ███████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder Hehlerei u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. April 1962, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Bortzler als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Hagen vom 8. November 1961 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Ihm wird die seit dem 9. November 1961 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder – wahlweise wegen Hehlerei, ferner wegen fortgesetzten Fahrens ohne Führerschein (§ 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG) zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und vier Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten ist auf die Verurteilung wegen schweren Rückfalldiebstahls oder Hehlerei beschränkt. Sie macht einen Verfahrensverstoß geltend und rügt Verletzung des sachlichen Rechts.

Nach den Feststellungen wurde in der Nacht zum 9. Mai 1961 von mindestens zwei Personen, darunter dem bereits rechtskräftig abgeurteilten Bruder Horst des Angeklagten, in die Textilgroßhandlung ████ in Hagen-Haspe eingebrochen. Mindestens 55 Herrenanzüge und eine größere Zahl anderer Kleidungsstücke im Gesamteinkaufswert von 2500 DM wurden gestohlen. In der Zeit zwischen dem 9. und dem 26. Mai 1961 suchte der Angeklagte „in Übereinstimmung“ mit seinem Bruder Horst den Rentner K. in Hagen auf und fragte ihn, ob er Abnehmer für Anzüge wisse. Als er am 27. Mai 1961 von der Polizei gestellt wurde, hatte er einen Koffer mit drei der gestohlenen Anzüge und einer ebenfalls entwendeten Plastiktasche in seinem Kraftwagen.

Das Landgericht hat die Überzeugung gewonnen, daß der Angeklagte in Kenntnis der Herkunft der Anzüge seinem Bruder Horst bei ihrem Absatz seines Vorteils wegen helfen wollte und daß er die drei Anzüge und die Plastiktasche, deren Herkunft er ebenfalls kannte, seines Vorteils wegen an sich gebracht hatte. Seine eindeutige

Verurteilung wegen Hehlerei hält das Landgericht aber für den Fall nicht für möglich, daß er am Diebstahl als Mittäter mitgewirkt hat. Das sei nicht ausgeschlossen; im Gegenteil sei der Angeklagte dieser Mittäterschaft in hohem Maße verdächtig.

Das Rechtsmittel kann keinen Erfolg haben.

I. Die Verfahrensrüge

Wie bei den Ausführungen zur Sachrüge erörtert werden wird, ist eine Verurteilung wahlweise wegen Diebstahls oder Hehlerei nur möglich, wenn der Tatrichter die Überzeugung erlangt hat, daß der Angeklagte für den Fall, daß er nicht Hehler ist, mit Sicherheit Täter – auch Mittäter – des vorausgegangenen Diebstahls ist.

Die Mitwirkung am Diebstahl hatte der Angeklagte bestritten. Er hatte geltend gemacht, daß er in der in Betracht kommenden Tatzeit – von 23 bis 6 Uhr der Nacht zum 9. Mai 1961 – nicht am Tatort gewesen sei. Zum Beweis dafür hatte er sich u. a. auf die Bekundungen der Zeugen ██, ████ und █████ berufen. Diese beiden Zeugen hat das Landgericht in der Hauptverhandlung vom 8. November 1961 vernommen. Es hat sie „gemäß § 60 Nr. 3 StPO unvereidigt“ gelassen, „weil sie der Begünstigung des Angeklagten in diesem Verfahren verdächtig erscheinen“.

Das beanstandet die Revision als rechtsfehlerhaft.

In der Tat hatte das Landgericht die Zeugen ███ und K. vereidigen müssen. Die Behauptung der Revision, daß diese beiden Zeugen erstmals in der Hauptverhandlung am 8. November 1961 vernommen wurden und dabei überhaupt zum erstenmal in dem Strafverfahren in Erscheinung traten, wird durch den Inhalt der Akten bestätigt. Eine Begünstigung des Angeklagten, die vom Tatrichter nur in der in der Hauptverhandlung gemachten Aussage erblickt wird, über deren Beeidigung oder Nichtbeeidigung er zu entscheiden hat, ist aber kein Grund, von der Vereidigung des Zeugen abzusehen (vgl. BGHSt 1, 360, 361 bis 363).

Auf dem Verfahrensfehler beruht aber das Urteil nicht.

Das Landgericht hat nämlich ausgeführt (UA 10/11), aus den Aussagen der Zeugen ███████ und K. gehe hervor, daß sie am Abend des 8. Mai 1961 in Herne gewesen seien. Dort habe K. den Angeklagten etwa von 23 bis 23.30 Uhr gesehen. Wie das Landgericht weiter dargelegt hat, ist der Angeklagte in dieser Nacht von einem anderen Zeugen erst morgens gegen 4.30 Uhr am Bahnhof in Bochum gesehen worden. Deswegen kann die Auffassung des Landgerichts nicht beanstandet werden, daß der „Versuch des Angeklagten, sein Alibi nachzuweisen, gescheitert“ ist, „selbst wenn man den Aussagen der hierzu vernommenen Zeugen folgt“, wenn also die Aussagen auch der Zeugen ███ und K. als richtig zugrunde gelegt werden. Bei den geringen Entfernungen konnte der Angeklagte, nachdem er gegen 23.30 Uhr in Herne gewesen war, mit seinem Opel-Kapitan in kurzer Zeit nach Hagen-Haspe fahren, dort am Einbruchsdiebstahl teilnehmen und danach so zeitig mit seinem Wagen weiterfahren, daß er gegen 4.30 Uhr am Bahnhof in Bochum eintraf.

Unter diesen Umständen hat es sich nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt, daß das Landgericht die Zeugen K. und █████ unvereidigt gelassen hat.

II. Die Sachrüge

1. Die Verurteilung eines Angeklagten wahlweise wegen Hehlerei oder wegen Diebstahls – auch schweren Rückfalldiebstahls – ist grundsätzlich zulässig (vgl. BGHSt 12, 386, 388; 15, 63, 64 bis 66; 16, 184 ff.).

Voraussetzung dafür ist allerdings, daß der Tatrichter sich die volle Überzeugung verschafft hat, daß der Angeklagte entweder die Hehlerei oder den Diebstahl begangen hat (vgl. BGHSt 1, 127, 129; 12, 386, 388/389).

In der vorliegenden Sache ergibt das angefochtene Urteil deutlich, daß das Landgericht sich davon überzeugt hat, daß der Angeklagte entweder an dem Diebstahl der Kleidungsstücke als Mittäter teilgenommen oder daß er seines Vorteils wegen und in Kenntnis der strafbaren Herkunft der Gegenstände am Absatz von mindestens 15 der gestohlenen Anzüge mitgewirkt und drei der Anzüge sowie die entwendete Plastiktasche an sich gebracht hat.

Die Revision mißversteht es, wenn im angefochtenen Urteil mehrfach ausgesprochen ist (UA 6, 8 und 12), es habe nicht festgestellt werden können, ob der Angeklagte an dem Einbruchsdiebstahl beteiligt war und es seien Zweifel an seiner Beteiligung am Diebstahl bestehengeblieben.

Die Anzüge und anderen Gegenstände, die der Bruder Horst des Angeklagten im Besitz hatte, zu deren Absatz der Angeklagte mitwirkte und von denen er einige selbst zur Weiterveräußerung übernahm, sind nach der rechtsfehlerfrei gewonnenen Überzeugung des Landgerichts von Horst im Zusammenwirken mit einem anderen Täter oder mit anderen Tätern in der Textilgroßhandlung ████ gestohlen worden. Das Landgericht hat nur nicht feststellen können, ob der Angeklagte einer von denjenigen oder derjenige war, mit dem zusammen sein Bruder Horst den Diebstahl begangen hat. Nach den Feststellungen scheidet jede andere Möglichkeit als eine der beiden folgenden mit Sicherheit aus:

Entweder hat der Angeklagte als Mittäter am Diebstahl unmittelbar Mitgewahrsam am Diebesgut begründet. Dann kann er nicht als Hehler bestraft werden (vgl. BGHSt 7, 134, 137 II 1), ist aber des Diebstahls, und zwar des schweren Diebstahls im Rückfall, schuldig.

Oder der Angeklagte hat nicht durch Mitwirkung am Diebstahl unmittelbar Mitgewahrsam an den gestohlenen Gegenständen erlangt. Dann hat er am Absatz der „wenigstens 15 neuen Anzüge“ (UA 16), die er im Besitz seines Bruders gesehen hatte, mitgewirkt und drei davon nebst der entwendeten Plastiktasche an sich gebracht. Daß er dabei wußte, daß sein Bruder die Gegenstände durch Diebstahl erlangt hatte, hat das Landgericht – und zwar entgegen der Meinung der Revision denkgesetzlich einwandfrei ausgeführt (UA 12 bis 14). Auch die Beweisführung des Landgerichts, daß er seines Vorteils wegen gehandelt hat (UA 15/16), hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Er ist daher in diesem Falle der Sachhehlerei schuldig.

Da das Landgericht die Mitwirkung des Angeklagten am Diebstahl weder ausschließen noch mit Sicherheit nachweisen konnte, hat es ihn somit zu Recht wahlweise wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder wegen Hehlerei schuldig gesprochen.

2. Rechtsfehler in anderer Hinsicht macht die Revision nicht im einzelnen geltend. Das angefochtene Urteil läßt solche auch nicht erkennen.

Die Revision muß daher als unbegründet verworfen werden.