§ 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB: Öffentlicher Weg durch längerfristige Duldung des Publikumsverkehrs

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen Chiosser Heinz aus █████, geboren am ██████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen räuberischer Erpressung u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. März 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Flitner, Bundesrichter Dr. Bortzler als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. Dr. █████████ der Verhandlung, ███████████████████ ███ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ████

Die zur rechtlichen Begründung eines öffentlichen Weges neben seiner tatsächlichen Benutzung durch das Publikum erforderliche „Freigabe“ zum Gemeingebrauch durch den Verfügungsberechtigten braucht nicht ausdrücklich, etwa durch eine Widmung, zu geschehen. Sie kann auch darin liegen, dass er die tatsächliche Benutzung seiner Grundstücksfläche als eines Weges durch das Publikum nicht nur kurzfristig duldet.

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 4. September 1961 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Ihm wird die seit dem 5. September 1961 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen einer auf einem öffentlichen Weg tateinheitlich mit gefährlicher Körperverletzung begangenen räuberischen Erpressung zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt. Seine Revision ist erfolglos.

1. Die verfahrensrechtlichen Einwände des Beschwerdeführers sind offensichtlich unbegründet und bedürfen daher keiner näheren Erörterung.

2. Die Strafkammer war, wie ihre rechtliche Würdigung erkennen lässt, davon überzeugt, dass der Angeklagte, als er den 72-jährigen Kaufmann van der ███████████████ niederschlug und zu Boden schlug, sich dessen Geld aneignen wollte. Den Feststellungen des Landgerichts zufolge hatte er sich vor dem Überfall mit van der ██████████ in einer Gastwirtschaft aufgehalten. Dieser hatte 400 DM in seiner Brieftasche. Als er für sie beide die Zeche bezahlte, sah der Angeklagte, selbst im Besitz von nur 10 DM, dessen Brieftasche mit Inhalt.

Nachdem beide ein anderes Lokal besucht hatten, brachte der Angeklagte seinen Begleiter unter dem Vorwand, er wolle ihn in eine weitere Gastwirtschaft führen, gegen 1 Uhr morgens in die Parkanlagen des Ostwall-Museums in Dortmund. Dort überfiel er ihn plötzlich auf einem über die Grünfläche verlaufenden Fußpfad und schlug mit dem Ruf „Du Hund“ auf ihn ein. Unter den heftigen, gegen seinen Kopf gerichteten Schlägen stürzte der alte, körperlich kleine, schwache und auf einem Auge völlig erblindete Mann. Der Angeklagte warf sich auf ihn und schlug weiter auf ihn ein, um ihn kampfunfähig zu machen. Van der ███████████████, der den Angreifer es auf sein Geld abgesehen hatte, rief in seiner Todesangst „Nein, nein, lass mich am Leben“, zerrte seine Brieftasche mit noch 396 DM Inhalt aus seiner Tasche und hielt sie ihm hin. Der Angeklagte ergriff sie sogleich und lief davon.

Auf Grund dieses Sachverhalts durfte die Strafkammer die Überzeugung gewinnen, dass der Angeklagte sich das Geld van der █████ aneignen wollte. Dabei sollte, wie die Strafkammer meint, van der ███████████████ nach der Vorstellung des Angeklagten entweder einer gewaltsamen Wegnahme seines Geldes keinen Widerstand mehr entgegensetzen oder aus Angst vor weiterer Misshandlung sein Geld selbst hergeben. Die Feststellungen ergeben auch deutlich, worauf die Strafkammer ihre Überzeugung gründet, mag sie dies auch im Urteil nicht darlegen, nämlich darauf, dass der Angeklagte schon in der Wirtschaft gesehen hatte, dass sein Begleiter eine größere Geldsumme bei sich trug, dass er ihn unter einem Vorwand in den zur Tatzeit einsamen Park führte und dass er die ihm vom Überfallenen dargebotene Brieftasche sofort annahm und mit ihr davonlief. Unter diesen Umständen konnte die Strafkammer unerörtert lassen, ob der Angeklagte nicht etwa aus einem anderen Beweggrund als dem, sich zu bereichern, van der ███████ überfallen hatte. Denn für einen anderen Grund fehlte es vernünftigerweise an jedem Anhalt.

3. Wie die Strafkammer mitteilt (UA S. 22), fand van der ████, nachdem er die durch die Schläge des Angeklagten allerdings zusätzlich verminderte Sehfähigkeit auf seinem einen noch leidlich gesunden Auge wiedererlangt hatte, aus einer Reihe von 17 Lichtbildern, auf deren einem der Angeklagte dargestellt war, dessen Bild als das des Täters sofort heraus, ohne dass er ihn in der Zwischenzeit noch einmal gesehen hatte. Auch in der Hauptverhandlung erkannte van der ███████████████ den Angeklagten als den Täter wieder (UA S. 22 unten).

4. Der Beschwerdeführer meint, diese letzterwähnte Tatsache sei „kein zwingender Beweis für die Täterschaft des Angeklagten, da der Zeuge den Angeklagten schon früher auf einem Lichtbild gesehen habe“. Dieser Einwand gegen die Beweiswürdigung der Strafkammer verkennt, dass die vom Tatrichter aus bestimmten Beweisanzeichen gezogenen Schlüsse nicht zwingend zu sein brauchen; es genügt, dass sie denkgesetzlich möglich sind. Das trifft hier zu. Die Strafkammer durfte der Tatsache, dass van der ███████ den Angeklagten in der Hauptverhandlung als den Täter erkannt hatte, einen gegenüber seiner früheren Identifizierung durch ein Lichtbild günstlichen Beweiswert beimessen. Denn es spricht nichts dafür, dass der Verletzte in der Hauptverhandlung den Angeklagten nur deshalb als den Täter erkannte, weil er einige Zeit vorher ein Lichtbild von ihm gesehen hatte. Vielmehr war es durchaus möglich, dass er infolge seiner Erinnerung an die Gestalt und die Gesichtszüge seines damaligen nächtlichen Begleiters, mit dem er am Tatabend mehrere Stunden zusammen verbracht hatte, ihn im Angeklagten wiedererkannte.

5. Die Revision gerät bei der Auseinandersetzung mit dem Vorgang in der Augenklinik, wo dem noch kaum wieder sehfähig gewordenen Verletzten der Angeklagte und ein Polizeibeamter zum Zwecke der Identifizierung vorgeführt worden waren, in Gegensatz zu den Feststellungen der Strafkammer. Danach zeigte van der ███████, dem die Lider des einen nicht erblindeten, aber noch mit Blut verklebten Auges auseinandergezogen werden mussten, damit er überhaupt durch einen Schlitz sehen konnte, auf die eine der beiden ihm gegenübergestellten Personen, und zwar auf den Polizeibeamten. Dabei erklärte er aber, das sei der Täter wohl nicht. Als sich van der ████ dann dem anderen – es war der Angeklagte – zuwandte, erklärte er, dieser könne es sein, könne es aber auch nicht sein. Es war also nicht so, wie die Revision behauptet, dass der Zeuge den Beamten als den Täter bezeichnet hatte. Allerdings hatte van der █████ bei dieser Gegenüberstellung in der Augenklinik erfahren, dass der Angeklagte derjenige war, der als Täter in Betracht kam. Dennoch mindert dies den Beweiswert der beiden unter 3. geschilderten Erkenntnisvorgänge des Zeugen nicht. Denn in der Augenklinik war er im äußersten Maße sehbehindert, konnte sich demnach die Gesichtszüge des Angeklagten nicht so einprägen, dass er ihn auf Grund dieser Gegenüberstellung später bei der Vorlage von Abbildungen und in der Hauptverhandlung erkannte.

6. Obwohl van der ███ auf einem Auge völlig erblindet war, durfte die Strafkammer die Zuverlässigkeit seiner Beobachtungen mit dem anderen Auge in dem für die Wahrheitsfindung möglichen Umfang bejahen, wenn auch die Sehfähigkeit dieses Auges vermindert war. Um den Wert dieser Beobachtungen für die Ermittlung der Wahrheit zu beurteilen, bedurfte sie nicht der besonderen Sachkunde eines medizinischen Sachverständigen. Denn ihr standen noch weitere Beweisanzeichen zur Verfügung, die sie für die Annahme der Täterschaft des Angeklagten verwerten durfte. Dabei kam besonders der Tatsache Gewicht zu, dass der Angeklagte unmittelbar, nachdem van der ███ ███████████ worden war, von der Polizei ergriffen wurde, während er in eiligem Lauf zu entkommen versuchte, und dabei heftigen Widerstand leistete, ferner, dass später die Geldbörse des Überfallenen an einer Stelle des Weges gefunden wurde, auf dem der Angeklagte geflohen war, und schließlich, dass er selbst zugegeben hatte, sich der Geldbörse entledigt, sie also vorher besessen zu haben.

7. Die Feststellungen über die Örtlichkeit des Überfalls rechtfertigen im Ergebnis die Annahme der Strafkammer, es habe sich um einen öffentlichen Weg im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB gehandelt. Der schmale Fußpfad, auf dem der Angeklagte sein Opfer niederschlug, war Teil des einem jeden zugänglichen Parks und wurde offenbar allgemein vom Publikum begangen. Dieser tatsächliche Gebrauch des Fußpfades durch jeden, der darauf gehen wollte, hätte allerdings nicht genügt, ihm die Eigenschaft eines öffentlichen Weges im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu verschaffen. Denn dazu wird ein Grundstücksstreifen erst, wenn der über ihn Verfügungsberechtigte ihn zu gemeinem Gebrauch durch das Publikum freigibt (BGHSt 15, 12, 13 und die weiteren dort genannten Entscheidungen; vgl. auch BGHSt 14, 383, 384 unten). Dies braucht jedoch nicht ausdrücklich, beispielsweise durch einen förmlichen Rechtsakt zu geschehen, der eine Wegefläche dem Gemeingebrauch widmet. Vielmehr kann sich eine Freigabe zu diesem Zweck auch dadurch vollziehen, dass der hierzu rechtlich Befugte die tatsächliche Benutzung einer Fläche als eines Weges durch das Publikum, die er ursprünglich nicht gewollt hatte, nicht nur kurzfristig duldet. Dabei kommt es auf den Grund dieser Duldung nicht an. Entscheidend ist allein, dass infolge seiner Duldung das Publikum den Grundstücksstreifen eine nicht ganz unerhebliche Zeit lang als Weg benutzt. Dann ist er für die Dauer dieser allgemeinen Benutzung zu einem öffentlichen Weg im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB geworden.

Von einer solchen Duldung und damit der Freigabe eines Weges zu öffentlichem Gebrauch kann freilich dann nicht mehr gesprochen werden, wenn der Verfügungsberechtigte seinen einer Benutzung seines Grundstücksteils als eines öffentlichen Weges entgegengesetzten Willen deutlich erkennbar macht, etwa durch ein Verbotsschild oder durch die Errichtung eines Hindernisses gegen die Begehung seines Grundstücks. Dann fehlt es an einer Freigabe im dargelegten Sinn, selbst wenn sich das Publikum durch jenes Verbotsschild oder ein Hindernis nicht davon abhalten lässt, das Grundstück als Weg zu benutzen.

Schon die bloße Duldung des Verfügungsberechtigten im dargelegten Umfang als Freigabe im Sinne der Rechtsprechung gelten zu lassen, hat vom Schutzgedanken der Vorschrift des § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB her einen guten Sinn. Weil sich der Benutzer auch einer solchen kraft Duldung des Berechtigten und tatsächlichen Gemeingebrauchs zu einem öffentlichen Weg gewordenen Fläche in aller Regel keine Gedanken darüber macht, wie der von ihm begangene Weg die Eigenschaft eines öffentlichen Weges erlangt haben könnte, sondern wegen des äußeren Scheins darauf vertraut, sich erlaubterweise auf einem öffentlichen Weg zu befinden, ist er auch des erhöhten Strafschutzes würdig, den ihm das Gesetz auf einem solchen Weg gewährt.

Im vorliegenden Fall entnimmt der Senat den zwar knappen, für eine abschließende rechtliche Beurteilung aber noch ausreichenden Feststellungen der Strafkammer über die Beschaffenheit des Fußpfades, den der Angeklagte vor seinem Begleiter beging und auf dem er diesen überfiel, dass dieser Pfad nicht nur tatsächlich vom Publikum als Weg benutzt, sondern dass dies auch von der Parkverwaltung oder dem sonstigen über den Grund und Boden des Parks Verfügungsberechtigten mindestens geduldet worden ist. Dafür, dass etwa am Beginn des Pfades ein Verbotsschild oder ein Hindernis errichtet gewesen wäre, das einen der Begehung des Pfades widersprechenden Willen des Verfügungsberechtigten erkennbar gemacht hätte, fehlt es an jedem Anhalt. Davon ist der Senat umso mehr überzeugt, als der Angeklagte sich nie, nicht einmal in seiner Revisionsbegründung, darauf berufen hat.

8. Der Beschwerdeführer meint, die Strafkammer habe jedenfalls nicht vor Vernehmung eines Sachverständigen die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB für die Tat des Angeklagten verneinen dürfen. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrug der Alkoholgehalt im Blut des Angeklagten zur Tatzeit 1,8 ‰. Die Strafkammer verneint die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB mit der Begründung, dass „auch sein Hemmungsvermögen für diese Tat bei einem Blutalkoholspiegel von 1,8 ‰ nicht erheblich vermindert gewesen sei“.

Die Feststellungen zur Persönlichkeit des Angeklagten, der schon wiederholt wegen strafbarer Handlungen, die er unter Alkoholeinfluss begangen hatte, vorbestraft ist, insbesondere aber die Feststellungen über die Ausführung des Raubüberfalls auf van der ██ sind eine genugend sichere Grundlage für die Überzeugung der Strafkammer, dass die Zurechnungsfähigkeit des Täters nicht erheblich vermindert war. Zu dieser Beurteilung war sie kraft eigener Sachkunde in der Lage. Dass das Einsichtsvermögen des Angeklagten nicht beeinträchtigt war, ergibt sich deutlich aus seiner Lebensgeschichte. Danach ist er überdurchschnittlich intelligent. Sein Verhalten insbesondere unmittelbar nach der Tat, als die Polizei ihn stellte, zeigt nicht nur, dass er noch imstande war, die Gefahrlichkeit seiner Lage, in die er durch seine Tat geraten war, kritisch zu beurteilen, sondern auch sein Verhalten sachgemäß zu steuern. Auch vor und bei der Tat war er mit Berechnung zu Werk gegangen. Spuren einer erheblichen Enthemmung infolge Alkoholgenusses traten dabei nicht zutage. Die Persönlichkeit des Angeklagten und die Umstände seiner Tat wiesen keine Züge auf, für deren Beurteilung die Sachkunde der Strafkammer nicht ausgereicht haben könnte.

9. Bei ihrer Entscheidung, dass sie dem Angeklagten mildernde Umstände versage, hat die Strafkammer alle Tatsachen berücksichtigt, die die Revision erwähnt und die nach ihrer Meinung nicht oder nicht genügend beachtet worden sind. Das Ergebnis der Prüfung der Strafkammer lässt sich aus Rechtsgründen nicht beanstanden.

Martin Sauer Rotberg

Bundesrichter Dr. Flitner ist beurlaubt und kann Bortzler deshalb nicht unterschreiben.