Revision: Aufhebung der OpiumG-Verurteilung in zwei Fällen, Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 532/74 in der Strafsache gegen Bernad CL SS den Betriebsschlosser 1049 in BC — geboren am — wegen Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Dezember 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schmidt

die Richter am Bundesgerichtshof Mayr Dr. Dr. Spiegel Hürxthal Knoblich Dr. ███

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 1. Juli 1974, soweit es ihn betrifft, in den Fällen II 1 und II 2 der Urteilsgründe

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen Vergehens gegen das Opiumgesetz entfällt,

b) in den Einzelstrafaussprüchen in diesen beiden Fällen sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Diebstahls in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Vergehen gegen das Opiumgesetz und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit einem Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz, sowie in drei Fällen wegen fahrlässigen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, der Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

1. Die sich nur gegen die Verurteilung wegen fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs nach § 315b Abs. 1 und 5 StGB richtende Verfahrensrüge geht fehl. Die vom Verteidiger hilfsweise beantragte Vernehmung des Polizeibeamten ████████ als Zeugen ist, jedenfalls im Ergebnis, zu Recht von der Strafkammer abgelehnt worden. Der Wortlaut des Beweisantrages ist weder in der Sitzungsniederschrift noch in einer Anlage dazu mitgeteilt. Wie die Urteilsgründe (UA 19, 20) und die Revisionsrechtfertigung dem Sinne nach übereinstimmend ergeben, sollte █████ jedoch nur bekunden, dass die vom Angeklagten während der Flucht vor der Polizei aus dem Pkw hinausgeworfenen Gegenstände „sämtlich abseits der Fahrbahn aufgefunden“ wurden. Für die rechtliche Beurteilung kam es aber, wie die Strafkammer mit Recht angenommen hat, nicht darauf an, wo die Gegenstände nach dem Tatgeschehen aufgefunden wurden, sondern darauf, „wo sie sich befunden haben, als sie auf die Straße geworfen worden sind und das Polizeifahrzeug behindert haben“ (UA 20). Das war nach den eindeutigen Urteilsgründen die Fahrbahn (vgl. auch UA 13). Soweit die Revision aus dem Fundort gegenteilige Schlüsse ziehen will, setzt sie sich in unzulässiger Weise in Widerspruch zu den allein maßgeblichen tatsächlichen Feststellungen. Mit der Formulierung, der Hilfsbeweisantrag sei „ungeeignet“, wollte die Strafkammer also in Wirklichkeit, und zwar richtigerweise, sagen, dass die Tatsache, die durch den Zeugen ███ bewiesen werden sollte, für die Entscheidung ohne Bedeutung sei (§ 244 Abs. 3 StPO).

2. In sachlich-rechtlicher Hinsicht begegnet lediglich die in den Fällen II 1 und 2 der Urteilsgründe in Tateinheit mit Diebstahl ausgesprochene Verurteilung wegen Vergehens gegen §§ 1, 3, 10 Abs. 1 Nr. 1 OpiumG rechtlichen Bedenken. Nach den Urteilsfeststellungen entwendete der Angeklagte zusammen mit anderen am 20. März 1971 aus der Bahnhofsapotheke in Ingelheim eine 10-g-Flasche Kokain und am 8. Mai 1971 aus der Amtsapotheke in Niederwalluf Betäubungsmittel im Werte von 150,– DM. Die Strafkammer stützt die Verurteilung darauf, dass der Angeklagte die gestohlenen Betäubungsmittel „in den Verkehr gebracht“ habe (UA 17) ohne die nach § 10 OpiumG erforderliche Genehmigung.

Indessen fehlen im Urteil hinreichende Feststellungen dazu. Unter „in Verkehr bringen“ im Sinne der §§ 3 Abs. 1, 10 Abs. 1 Nr. 1 OpiumG ist nach einhelliger Rechtsauffassung der, auch unentgeltliche, Umsatz der Ware (nur) durch Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt zu verstehen (vgl. BGHSt 1, 130; BayObLGSt 1950/1951 S. 385; OLG Celle NJW 1972, 349, 350; Stenglein, Komm. zu den Strafrechtlichen Nebengesetzen, Ergänzungsband 1933, Bem. 1e zu § 9 OpiumG; Joachimski, Betäubungsmittelrecht 1972, Bem. 13 zu § 3). Weder der – nicht abgeleitete – Erwerb durch Diebstahl (vgl. Joachimski aaO) noch der in UA Bl. 9 festgestellte eigene Verbrauch des Angeklagten durch Verzehr (vgl. BGHSt 1, 130, 131) fallen also darunter. Nun „will“ der Angeklagte allerdings „teilweise die Drogen an Freunde, mit denen er zusammenlebte, verschenkt haben“ (UA 9); Verschenken würde auch als Abgabe, d. h. unentgeltliche Veräußerung, den gesetzlichen Tatbestand erfüllen. Ob die Strafkammer dem Angeklagten diese Einlassung glaubt oder ob sie sie nur als nicht zu widerlegen angesehen hat, lässt sich indessen dem Urteil nicht entnehmen. Auf eine nur mögliche, nicht als sicher festgestellte Tatsache kann aber eine Verurteilung nicht gestützt werden, ohne den Grundsatz zu verletzen, dass im Zweifel zugunsten des Angeklagten zu entscheiden ist.

Auch unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt lässt sich die tateinheitliche Verurteilung wegen Vergehens gegen das Opiumgesetz nicht rechtfertigen. Der hier allein noch in Betracht kommende Besitz von Betäubungsmitteln ist erstmals in § 11 Abs. 1 Nr. 1 der Neufassung des Gesetzes vom 10. Januar 1972 (BGBl. I S. 1) unter Strafe gestellt worden, war also zur Zeit der Tatbegehung in den Fällen II 1 und 2 – anders als im Fall II 6 (vgl. dazu Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 2. Aufl., Bd. I, Ann. 2 zu § 11 BetMG) – der Urteilsgründe nicht strafbar (§ 2 Abs. 1 StGB).

Die (tateinheitliche) Verurteilung wegen Vergehens gegen §§ 1, 3 und 10 Abs. 1 Nr. 1 OpiumG in den genannten beiden Fällen kann mithin nicht bestehen bleiben. Da es von vornherein ausgeschlossen erscheint, dass eine neue Hauptverhandlung zu für eine Verurteilung insoweit ausreichenden Feststellungen führen wird, hat der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch selbst dahin geändert, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen Vergehens gegen das Opiumgesetz wegfällt.

Es lässt sich jedoch von vornherein nicht mit Sicherheit ausschließen, dass sich der zu Unrecht angenommene strafbare Verstoß gegen das Opiumgesetz in der Strafbemessung in diesen beiden Fällen zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat. Deshalb mussten diese beiden Einzelstrafen und der Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden.

3. Im Übrigen hat die sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insbesondere steht die Annahme einer (nur) fahrlässigen Gefährdung des Straßenverkehrs nach § 315b Abs. 1 und 5 StGB nicht in Widerspruch zu den Rechtsgrundsätzen, die der Bundesgerichtshof in den Entscheidungen BGHSt 21, 301 und 23, 4 ausgesprochen hat. Sie betreffen den bewusst verkehrsfeindlichen, zweckentfremdenden Einsatz des eigenen Kraftfahrzeuges und damit einen anderen Sachverhalt. Die Strafzumessung in den anderen Fällen ist rechtsfehlerfrei und auch nicht etwa von der Strafzumessung in den beiden aufgehobenen Fällen zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst. Die Bedenken der Revision sind offensichtlich unbegründet.