Revision gegen Urteil wegen mehrfachen Betrugs und Gesamtstrafenbildung verworfen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 4 StR 532/69 URTEIL in der Strafsache gegen ████ den Autoverkäufer Detlef ███, geboren am █████ in ██, wegen Betruges u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Februar 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter Hirxthal als beisitzende Richter, Landgerichtsrat ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Fritz ███ aus ██ als Verteidiger, Justizhauptsekretär ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 7. Juli 1969 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Betruges in 14 Fällen, davon in 6 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen Urkundenfälschung in 5 Fällen, wegen schweren Diebstahls in 7 Fällen, wegen Diebstahls in 2 Fällen und wegen Unterschlagung in 2 Fällen zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren, sechs Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 300,– DM verurteilt worden. In die Gesamtstrafe hat das Landgericht Einzelstrafen aus zwei früheren Urteilen einbezogen, wobei es die dort gebildeten Gesamtstrafen auflöste. Je eine in diese Gesamtstrafen gemäß § 79 StGB einbezogene Gefängnisstrafe (5 Wochen und 3 Monate) „lebte wieder auf“. Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrens und des sachlichen Rechts. Sie ist im Ergebnis unbegründet.

1. Soweit der Angeklagte Verfahrensrügen geltend macht, sind diese unzulässig, weil sie nicht innerhalb der Frist des § 345 StPO erhoben sind.

2. Auch die Sachrüge greift nicht durch:

a) Der Schuldspruch lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Was der Angeklagte zu einzelnen Fällen ausführt, ist der unzulässige Versuch, die Beweiswürdigung des Landgerichts, die nicht zu beanstanden ist, durch seine eigene zu ersetzen. Soweit er neue Tatsachen behauptet, können diese nicht berücksichtigt werden.

b) Bei der Festsetzung der Einzelstrafen auf UA S. 33 hat das Landgericht den Fall 28 nicht angeführt, dafür aber im Fall 29 zwei Strafen (3 und 4 Monate Gefängnis) ausgesprochen. Offensichtlich handelt es sich hierbei um ein bloßes Schreibversehen. Die zweite Einzelstrafe von vier Monaten sollte ersichtlich für den Fall 28 gelten.

Das ergibt sich auch daraus, dass die Kammer in einem dem Fall 29 entsprechenden Fall der Urkundenfälschung (Fall 26) auf eine Einzelstrafe von drei Monaten erkannt hat.

c) Der überwiegende Teil der vom Landgericht festgesetzten Einzelstrafen liegt unter sechs Monaten Gefängnis. Nach § 27b StGB i. d. F. des Art. 106 des 1. StrRG vom 25. Juni 1969 (BGBl. I S. 645) sollen Gefängnisstrafen von weniger als sechs Monaten nur ausnahmsweise verhängt werden. Das gilt für verwirkte Einzelstrafen auch dann, wenn die Gesamtstrafe sechs Monate übersteigt oder erreicht (BGH MDR 1969, 1022). Die Gesetzesänderung zwingt hier jedoch nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs. Nach Sachlage hatte das Landgericht, auch wenn es § 27b StGB n. F. bereits hätte berücksichtigen können, hier wegen der Vorstrafen des Angeklagten und der großen Zahl der gleichzeitig abgeurteilten Taten keine Geldstrafen aussprechen können. Die Voraussetzungen des § 27b StGB n. F. für die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe liegen eindeutig vor.

d) Bedenken bestehen, ob das Landgericht bei der Bildung der Gesamtstrafe rechtlich einwandfrei verfahren ist.

Im Verfahren 8 Ms 56/67 entsprach die Bildung einer Gesamtstrafe durch das Urteil des Schöffengerichts vom 1. Dezember 1967 und das Berufungsurteil des Landgerichts vom 16. Mai 1968 aus den sämtlichen Einzelstrafen für die in diesem Verfahren abgeurteilten Straftaten und aus der durch Urteil des Amtsgerichts vom 15. Juni 1967 (52 Ds 60/67) verhängten Einzelstrafe dann dem § 79 StGB, wenn die sämtlichen Straftaten vor dem 15. Juni 1967 begangen worden sind. Ebenso konnte in gesetzlich einwandfreier Weise im Verfahren 52 Ds 67/66 durch das Urteil des Amtsgerichts vom 3. August 1967 und das Berufungsurteil des Landgerichts vom 14. Juni 1968 eine Gesamtstrafe aus der in dieser Sache verhängten Einzelstrafe und der durch das Amtsgericht am 25. Februar 1966 (47 Ds 62/66) ausgesprochenen Einzelstrafe nur dann gebildet werden, wenn die damals zur Aburteilung stehende neue Straftat vor dem 25. Februar 1966 begangen war.

Davon, dass diese zeitlichen Voraussetzungen des § 79 StGB jeweils vorlagen, muss in der vorliegenden Sache zunächst ausgegangen werden, weil das angefochtene Urteil keine Angaben über die Tatzeiten der in den Verfahren 8 Ms 56/67 und 52 Ds 67/66 abgeurteilten Straftaten enthält. Dann durfte aber das Landgericht die dort verhängten Einzelstrafen nicht in die Gesamtstrafe einbeziehen, die es aus den Einzelstrafen für die jetzt zur Aburteilung stehenden Taten zu bilden hatte (RGSt 18, 333; BGHSt 9, 370, 383; BGH GA 1956, 50). Nur wenn die beiden damaligen Gesamtstrafen fehlerhaft gebildet worden sind, war das Landgericht berechtigt und auch verpflichtet, aus den jetzt verhängten Einzelstrafen und – je nach den Umständen – allen oder einigen der seinerzeit ausgesprochenen Einzelstrafen unter Auflösung der früheren Gesamtstrafen die dem § 79 StGB wirklich entsprechende Gesamtstrafe zu bilden.

Diese Frage kann aber auf sich beruhen. Denn auch wenn die jetzt ausgesprochene Gesamtstrafe fehlerhaft gebildet sein sollte, ist der Angeklagte dadurch keinesfalls beschwert. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Nach dem jetzt angefochtenen Urteil hat der Angeklagte eine Gesamtstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten sowie zwei Einzelstrafen von 5 Wochen und 3 Monaten Gefängnis zu verbüßen, zusammen also 3 Jahre, 9 Monate und 5 Wochen. Die Summe der in der vorliegenden Sache verhängten Einzelgefängnisstrafen beträgt 10 Jahre und 3 Monate. Der Senat hält es für ausgeschlossen, dass das Landgericht eine allein aus diesen Einzelstrafen zu bildende Gesamtstrafe in geringerer Dauer als von mindestens 2 Jahren und 6 Monaten festgesetzt haben würde. Schon dann hätte aber der Angeklagte Strafen von zusammen 4 Jahren und 2 Monaten zu verbüßen gehabt (2 Jahre und 6 Monate + 1 Jahr und 4 Monate – 8 Ms 56/67 + 4 Monate 52 Ds 67/66), also in längerer Dauer, als es jetzt nach dem angefochtenen Urteil der Fall ist.

Bundesrichter Bortzler ist beurlaubt und kann daher nicht unterschreiben.