BGH: Gebühreneinzug durch Beamten ist bei Täuschung Betrug, nicht Amtsunterschlagung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) ███ █████████████ ███ ██ ██ Werner Franz ████ dort ███████ am ████ ██ ███ Landkreis

2.) den █████████████ Horst ████████ ████ ████████ aus ███████ geboren

wegen Untreue u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Februar 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme Bundesrichter Martin Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ████████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. ████████ bei der Verkündung als Vertreter der ██████████████████

Auf die Revisionen der Angeklagten ███ und wird das Urteil des Landgerichts in ████████ vom 3. █████ ████ mit den Feststellungen aufgehoben

a) bei █████, soweit er der fortgesetzten schweren Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue (III 1 und IV der Urteilsgründe),

b) bei █████, soweit er der schweren Amtsunterschlagung in ██████████ mit Untreue in drei Fällen (III 3 und 4 der Urteilsgründe) schuldig gesprochen worden ist;

c) ferner im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat unter Freisprechung von weiteren Anklagepunkten verurteilt:

a) den Angeklagten █████ wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue (III 1 und IV 1 der Urteilsgründe), wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug in zwei Fällen (II 1 und 2), wegen fortgesetzter Untreue in zwei Fällen (II 3/4 und III 2), wegen Untreue in drei Fällen (IV 2) und wegen schwerer passiver Bestechung in einem Falle (V 1) zur Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis und zu Geldstrafen von insgesamt 700 DM;

b) den Angeklagten ██ wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue in drei Fällen (III 3 und 4 der Urteilsgründe), wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug in einem Fall (II 2) und wegen Untreue in zwei Fällen (II 4 und III 6) zur Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis und zu Geldstrafen von insgesamt 160 DM.

Beide Angeklagten haben gegen ihre Verurteilung Revision eingelegt, ██████ in vollem Umfang, ██ nur hinsichtlich der Verurteilung wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue und wegen schwerer passiver Bestechung. ██ rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts, █████ nur die Verletzung sachlichen Rechts. Beide Rechtsmittel haben teilweise Erfolg.

A.

Revision des Angeklagten █████

I. Die unbegündete Verfahrensrüge der Nichterschöpfung des Eröffnungsbeschlusses in den zu einer Fortsetzungstat zusammengefaßten Fällen der unbefugten Entgegennahme und Zueignung von Jagdschein- und Paßgebühren (III 1 und IV 1 der Urteilsgründe) braucht nicht erörtert zu werden, weil das Urteil insoweit auf die Sachrüge hin aufzuheben ist (nachstehend II 2).

II. Sachbeschwerde

1.) Der Schuldspruch wegen schwerer Bestechlichkeit (V 1 der Urteilsgründe) läßt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

Entgegen der Behauptung der Revision hat das Landgericht (S. 38 UA) ausdrücklich festgestellt, ██████ sei in dem Dienstzimmer des Angeklagten erschienen und habe ihm eine Flasche Steinhäger und eine Packung mit mindestens 20 Zigaretten überbracht, die der Angeklagte dann zusammen mit einigen Kollegen „verzehrt“ habe. Auch zur inneren Tatseite reichen die Feststellungen aus. Darnach beschenkte ██████ den Angeklagten, um sich ihm gegenüber für die dienstpflichtwidrige Ausstellung des Jagdscheins erkenntlich zu zeigen und sich das Wohlwollen des Angeklagten für künftige Verlängerungen des Jagdscheins zu erhalten (S. 39 UA). Der Beschwerdeführer war sich dieses Zusammenhangs zwischen Geschenk und Dienstpflichtverletzung auch bewußt. Den Darlegungen des Landgerichts (S. 39/40 UA) ist zu entnehmen, daß es diese Frage besonders geprüft und auf Grund rechtsirrtumsfreier Beweiswürdigung bejaht hat.

2.) Die Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue kann dagegen nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat in diesen Schuldspruch eine Vielzahl von Fällen der unbefugten Entgegennahme

und Zueignung von Jagdscheingebühren sowie von Gebühren für Reisepässe und Kinderausweise einbezogen (III 1 und IV 1 der Urteilsgründe).

a) Hierzu ist im angefochtenen Urteil (S. 14 ff., 26 ff.) festgestellt, daß der Angeklagte in keinem Falle zur Annahme der Gebührenbeträge befugt war. Diese waren vielmehr für die Jagdscheine ausschließlich bei der Kreiskommunalkasse einzuzahlen, zunächst gegen Ausstellung einer Quittung, später (ab 1. November 1953) gegen Aushändigung einer Gebührenmarke, die der Jagdscheinbewerber dem Angeklagten zu überbringen hatte. Dieser sollte die Gebührenmarke in den Jagdschein einkleben und mit dem Dienststempel entwerten; außerdem sollte er jede Gebühr in eine „Jagdschein-Gebührenliste“ eintragen und die Nummer dieser Liste auf dem Jagdschein vermerken. Unter Verstoß gegen diese Regelung zog der Angeklagte seit April 1952 in insgesamt 156 Fällen selbst die Jagdscheingebühren ein und verwendete die gezahlten Beträge für sich, wobei er auf folgende Weise vorging: Entweder ließ er sich die Gebühr in seinem Dienstzimmer bar bezahlen und „eignete sich den empfangenen Geldbetrag zu“, ohne die Zahlung in der Gebührenliste zu vermerken, oder er ließ den Jagdscheinbewerber bei der Kreiskasse eine Gebührenmarke lösen, klebte sie aber nicht in den Jagdschein ein, sondern legte sie zurück, verkaufte sie später an einen anderen Jagdscheinbewerber und behielt den von diesem bezahlten Betrag für sich, wobei er die im Urteil (S. 15) geschilderten Falschbuchungen vornahm.

Die Gebühren für Reisepässe und Kinderausweise waren zunächst bei einer besonderen Kasse des Paßamtes und später (ab 1. November 1953) bei der Kreiskasse gegen Aushändigung einer Gebührenmarke zu entrichten, die der Angeklagte in den Reisepaß oder Kinderausweis einzukleben und durch Aufdrücken des Dienststempels zu entwerten hatte. Den Empfang der Gebührenmarke sollte er in eine „Paß-Gebührenliste“ eintragen und außerdem auf einer Karteikarte vermerken.

Seit dem 4. Oktober 1952 eignete er sich in insgesamt 200 Fällen Gebührenbeträge der genannten Art zu, wobei er in ähnlicher Weise vorging wie bei den Jagdscheingebühren.

b) Mit Recht nahm das Landgericht an, daß sich der Angeklagte durch das geschilderte Verhalten der Untreue (§ 266 StGB) zum Nachteil einer öffentlichen Kasse schuldig gemacht hat. Insoweit greift auch die Revision das Urteil nicht näher an.

Was den Vorwurf der Amtsunterschlagung angeht, so wendet sie sich nur gegen die Anwendung des § 351 StGB. Eines Eingehens auf ihre Bedenken bedarf es nicht, weil die festgestellten Verfehlungen des Angeklagten überhaupt nicht als Amtsunterschlagung zu werten sind.

Wie der Große Senat für Strafsachen in dem Beschluß GSSt 1/59 vom 7. Dezember 1959 und vordem wiederholt die Einzelsenate des Bundesgerichtshofs ausgesprochen haben, begeht ein Beamter, der sich die Verfügungsgewalt über fremde bewegliche Sachen durch die Vorspiegelung verschafft, die Sachen in amtlicher Eigenschaft in Empfang zu nehmen, während er sie in Wirklichkeit für sich behalten und zum eigenen Nutzen verwerten will, Betrug, nicht Amtsunterschlagung; eine solche kann weder in der Erlangung noch in der späteren Verwertung der Sache gesehen werden. Der dem erwähnten Beschluß des Großen Senats für Strafsachen zugrunde liegende Sachverhalt liegt dem vom Landgericht im gegenwärtigen Fall festgestellten hinsichtlich der rechtlichen Betrachtung gleich: Dort hatte ein Gemeindebeamter Gebühren, die einer bestimmten Kasse zu überweisen waren, persönlich eingezogen und das Geld für sich verbraucht.

Darnach hat sich der Beschwerdeführer durch die von der Absicht des Eigenverbrauchs getragene unbefugte Entgegennahme der Gebührenbeträge, soweit die Zahlenden gutgläubig waren, des Betrugs schuldig gemacht und sich schon hierdurch die Gelder „zugeeignet“. Seine Täuschungshandlung bestand darin, daß er den Jagdschein- und Paßbewerbern ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten – der Wahrheit zuwider – vorgab, zur Annahme der Gebührenbeträge befugt zu sein und diese ordnungsgemäß abzuführen. Durch diese Täuschungshandlung bekundete er bereits den Willen, die Gebührenbeträge für sich zu behalten und sie seiner persönlichen Verfügungsgewalt zu unterwerfen. Durch die so erschlichene Überlassung der Gelder – nicht erst durch deren Verbrauch – hat er sich die Beträge auch tatsächlich „zugeeignet“. Für eine Amtsunterschlagung ist daher kein Raum. Weder die Erlangung der Verfügungsgewalt noch spätere Äußerungen des Herrschaftswillens über die Sachen, insbesondere deren Verwertung, sind tatbestandlich als Zueignung im Sinne des § 246 oder des § 350 StGB anzusehen; sie stellen nur eine Ausnutzung der schon in anderer Weise strafbar begründeten eigentümerähnlichen Stellung dar.

c) Die fehlerhafte rechtliche Würdigung zwingt zur Aufhebung des Schuldspruchs wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in den Fällen III 1 und IV 1 der Urteilsgründe. Die Aufhebung erfaßt wegen des Verhältnisses von Tateinheit notwendig auch die Verurteilung wegen fortgesetzter Untreue. Da das Revisionsgericht wegen der Verfahrensvorschrift des § 265 StPO gehindert ist, den Schuldspruch selbst zu ändern, in tatsächlicher Hinsicht übrigens auch noch die Fragen der Gut- oder Bösgläubigkeit der Gebührenschuldner und die Person des Geschädigten zu klären sind, muß die Sache insoweit an das Landgericht zurückverwiesen werden. Mit der Teilaufhebung des Urteils wird auch der Gesamtstrafe die Grundlage entzogen; auch sie ist daher aufzuheben. Dagegen kann die im Falle V 1 (oben II 1) ausgesprochene Einzelstrafe bestehen bleiben, weil deren Höhe ausweislich der Strafzumessungsgründe von der rechtsfehlerhaften Verurteilung des Angeklagten in den Fällen III 1 / IV nicht beeinflußt ist.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht auch die Frage des Fortsetzungszusammenhangs zwischen den Fällen der unbefugten Einziehung von Jagdscheingebühren und den Fällen der unbefugten Entgegennahme von Paßgebühren nochmals zu prüfen haben. Es fällt auf, daß der Angeklagte Jagdscheingebühren schon ab April 1952, Paßgebühren aber erst ab Oktober 1952 entgegengenommen hat. Bei dieser Sachlage ist zweifelhaft, ob er schon bei der ersten Zueignung einer Jagdscheingebühr den Willen hatte, sich auch Paßgebühren zuzueignen, wie es ein alle Verfehlungen umfassender Gesamtvorsatz erfordern würde (vgl. BGHSt 1, 313, 315; BGH LM Nr. 6 Vorbem. zu § 151 StPO).

Bei der Bemessung der Einzelstrafe für den nun wahrscheinlich anzunehmenden (fortgesetzten) Betrug in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue und bei der Festsetzung der neuen Gesamtstrafe ist das Landgericht nicht gehindert, die Verschleierungshandlungen des Angeklagten, die im Rahmen der Amtsunterschlagung die Anwendung des § 351 StGB rechtfertigen würden, erschwerend zu berücksichtigen.

B.

Revision des Angeklagten ██

1.) Sein Rechtsmittel erweist sich in den Fällen II 1 (gemeinschaftlicher Betrug in Tateinheit mit Untreue), II 4 (gemeinschaftliche Untreue) und III 6 (Untreue) als unbegründet. Insoweit behauptet auch der Beschwerdeführer keine bestimmten Rechtsfehler.

2.) Er wendet sich mit Einzelausführungen nur gegen die Verurteilung wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue, begangen in drei Binnenzfällen der unbefugten Entgegennahme und Zueignung von Jagdscheingebühren (III 3 und 4 der Urteilsgründe). Diese kann schon aus dem zur Revision des Angeklagten █████ dargelegten Grunde (A II 2 b) nicht aufrechterhalten werden, so daß es keiner Prüfung der Einwendungen der Revision bedarf.

Für die neue Hauptverhandlung sei jedoch auf folgendes hingewiesen: Im Falle █████ (III 3 der Urteilsgründe) läßt sich schon den bisherigen Feststellungen nicht entnehmen, daß der Beschwerdeführer die Jagdscheingebühr durch eine Täuschung des Antragstellers oder des Kreisangestellten ██████ erlangt hat. Sollte die neue Beweisaufnahme in dieser Richtung keine weitere Klarung bringen, so kann der Angeklagte wieder wegen (schwerer) Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue oder aber, falls die Strafkammer die Darstellung der Revision für erwiesen hält, die 50 DM seien nicht als Jagdscheingebühr, sondern als Entgelt für die pflichtwidrige Ausstellung des Jagdscheines bezahlt worden, wegen schwerer Bestechlichkeit (§ 332 StGB) zu verurteilen sein.

Entgegen der Meinung der Revision setzt die Versagung von Strafaussetzung zur Bewährung aus dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses nicht voraus, daß in der Umgebung des Angeklagten Neigungen zur Begehung von Straftaten der abgeurteilten Art bestehen. Im übrigen wird zur Frage der Prüfung und der Begründung des öffentlichen Interesses an der Strafvollstreckung vor allem auf BGHSt 11, 393, 396 und BGH MDR 1957, 369 = VRS 13, 24, 27 f. = LM Nr. 32 zu § 267 Abs. 3 StPO verwiesen.