LebMG § 4 Nr. 2: Kein „Feilhalten“ bei Rückgabeabsicht und Verkaufsverbot

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 50/70 in der Strafsache gegen den ███████████████ Paul █████ aus ████, geboren 1913 in ████, wegen Vergehens gegen das Lebensmittelgesetz

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Juni 1970 unter Mitwirkung des Senatpräsidenten Meyer sowie der Bundesrichter Börtzler, Dr. Sanders, Dr. Dr. Spiegel und Hürxthal

Verdorbene Lebensmittel werden nicht im Sinne des § 4 Nr. 2 LebMG „feilgehalten“, wenn sie zwar von den übrigen Lebensmitteln gesondert in dem Verkaufsraum belassen sind und unbefangene Kaufinteressenten sie deshalb für käuflich halten können, der Händler aber ihre Rückgabe an den Lieferanten beabsichtigt und (z. B. durch bindende Anweisung an das vertrauenswürdige Verkaufspersonal) zuverlässig dafür Vorsorge getroffen hat, dass sie nicht verkauft werden.

Verdorbene Lebensmittel werden nicht im Sinne des § 4 Nr. 2 LebMG „feilgehalten“, wenn sie zwar von den übrigen Lebensmitteln gesondert in dem Verkaufsraum belassen sind und unbefangene Kaufinteressenten sie deshalb für käuflich halten können, der Händler aber ihre Rückgabe an den Lieferanten beabsichtigt und (z. B. durch bindende Anweisung an das vertrauenswürdige Verkaufspersonal) zuverlässig dafür Vorsorge getroffen hat, dass sie nicht verkauft werden.

Der Angeklagte, Leiter einer Verkaufsstelle eines größeren Fleischereibetriebes, hängte mehrere Dauerwürste, die er nicht mehr in Ordnung befand, an dem die übrigen Waren tragenden Gestänge, jedoch an einem eigenen Haken in einer Ecke des Verkaufsraums auf. Er wollte die Würste an das Hauptgeschäft zurückgeben. Deshalb wies er die einzige in der Verkaufsstelle tätige Verkäuferin an, sie nicht mehr zu verkaufen. Bevor es zur Rückgabe kam, nahmen amtliche Prüfer eine Lebensmittelkontrolle vor. Dabei wurde festgestellt, dass die Würste verdorben waren.

Das Amtsgericht und (auf die Berufung der Staatsanwaltschaft) das Landgericht haben den Angeklagten von dem Vorwurf, fahrlässig verdorbene Würste feilgehalten zu haben (Vergehen nach § 4 Nr. 2, § 11 Abs. 5 bzw. nunmehr gemäß Art. 30 des 1. StrRG: Abs. 4 LebMG), freigesprochen. Das Oberlandesgericht in Hamm möchte der Revision der Staatsanwaltschaft stattgeben. Es ist der Auffassung, der Begriff des „Feilhaltens“ in § 4 Nr. 2 LebMG setze nicht eine Verkaufsabsicht voraus; es genüge vielmehr, wenn die Ware so bereitgehalten werde, dass der unbefangene Käufer auf eine Verkaufsabsicht schließen müsse.

So zu entscheiden sieht sich das Oberlandesgericht durch das in GA 1968, 56 = LRE 5, 289 veröffentlichte Urteil des Oberlandesgerichts in Celle gehindert. Dieses Gericht hatte in einem Fall, in dem der Geschäftsinhaber seiner Ehefrau und dem übrigen Verkaufspersonal den Verkauf einer im Ladengeschäft ausgestellten, dann als verdorben erkannten Ware untersagt hatte, das verurteilende Erkenntnis des Tatrichters aufgehoben, weil nach seiner Meinung zum Feilhalten einer Ware das Vorliegen einer Verkaufsabsicht gehöre. Das Oberlandesgericht in Hamm hat deswegen die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 121 Abs. 2 GVG vorgelegt. Die Vorlegung ist zulässig.

In der Sache kann der Senat in Übereinstimmung mit der Auffassung der Bundesanwaltschaft die Rechtsmeinung des vorlegenden Gerichts nicht teilen.

I. Bei jeder Auslegung ist vom Wortsinn auszugehen. Das Wort „feil“ stammt vom althochdeutschen Eigenschaftswort „feili“, das verkäuflich bedeutet (vgl. Trübners Deutsches Wörterbuch, Bd. 3, Stichwort „feil“ S. 313). In diesem Sinne wird das Wort als selbständiges Eigenschaftswort in der Gegenwart nur noch selten verwendet (z. B. „feile Dirne“). Dagegen ist die Verwendung in Zusammensetzungen wie „feilhalten“ oder „feilbieten“ noch weitgehend üblich. Diese Worte haben, von der juristischen Begriffsbestimmung zunächst abegesehen, die Bedeutung von „zum Verkauf bereithalten“ und „zum Verkauf anbieten“.

II. In geltenden Gesetzen wird der Begriff „feilhalten“ nicht selten verwendet, z. B. im Strafgesetzbuch in § 367 Abs. 1 Nr. 3 — bis zu der am 1. Oktober 1968 in Kraft getretenen Änderungsvorschrift des Art. 1 Nr. 11 des EGOWiG auch in § 134 Abs. 1 Nr. 1 — und mehrfach im Nebenstrafrecht, so in den §§ 3 und 46 des Arzneimittelgesetzes sowie in § 3 Nr. 1 b und Nr. 2 b und in § 4 Nrn. 2 und 3 LebMG. Der Begriff hat überall, wo er in diesen Gesetzen gebraucht wird, dieselbe Bedeutung (vgl. Werner im LK 8. Aufl. § 367 Anm. III 7).

1. Im Schrifttum wird der Begriff „feilhalten“ in all diesen Vorschriften ganz überwiegend ebenso verstanden, wie es sich aus der Auslegung vom Wort her (vorstehend I) ergibt. Danach ist „feilhalten“ das „äußerlich als solches erkennbare Bereitstellen zum Zwecke des Verkaufs an das Publikum“ (Dreher StGB 31. Aufl. § 367 Anm. 3 b; vgl. ferner: Schönke/ Schröder StGB 15. Aufl. § 367 Anm. 19; LK 8. Aufl. § 367 Anm. III 7; Stenglein Strafrechtliche Nebengesetze 184 Anm. 4 und Aufl. 3 LebMG Anm. 11 a; Zipfel in Erbs Strafrechtliche Nebengesetze § 3 LebMG Anm. 2 II Ac aa; Mayr in Erbs Strafrechtliche Nebengesetze § Arzneimittelgesetz Anm. 11 b; Hieronimi LebMG 2. Aufl. § 3 Anm. 8 c; Holthöfer–Juckenack LebMG 3. Aufl. Bd. 3 Anm. 10 a; Holthöfer–Juckenack–Niße Deutsches Lebensmittelrecht 4. Aufl. Bd. 1 § 3 LebMG Rz. 58; Kloesel–Cyran Arzneimittelgesetz § 36 Anm. 1 a).

2. In diesem Sinne hat auch das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung den Begriff „feilhalten“ ausgelegt (RGSt 4, 274; 25, 241; 35, 170; 40, 148, 150; 63, 420). Es hat dargelegt, dass das „Feilhalten“ einmal ein objektives Moment enthält. Der Täter muss die Gegenstände so bereitstellen, dass das Publikum daraus auf die Verkaufsabsicht des Täters schließen kann. Das ist z. B. der Fall, wenn ein Ladengeschäftsinhaber die in Rede stehenden Gegenstände in dem Verkaufsladen ebenso wie alle anderen zum Verkauf bestimmten Waren dem Publikum zugänglich aufstellt, aufhängt oder in Regalen usw. unterbringt.

Das Reichsgericht hat aber stets betont, dass das Feilhalten daneben außerdem ein subjektives Moment auf der Seite des Feilhaltenden voraussetze, nämlich die Absicht des Verkaufs, wobei allerdings „das äußerlich erkennbare Zugänglichmachen zum Verkauf … regelmäßig zugleich ein Indiz für jene Absicht“ sein werde. Diese Absicht könne aber „aus anderen Beweisgründen widerlegt oder wenigstens ungewiss gemacht“ werden (RGSt 4, 274).

Dieselbe Auffassung hat in der älteren Rechtsprechung das Bayerische Oberste Landesgericht vertreten (HRR 1926 Nr. 1449).

3. Von dieser Auffassung will — in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht zum ersten Mal — das Oberlandesgericht Hamm in der Vorlegungssache abweichen. Es will sich der Meinung anschließen, die der 2. und der 3. Strafsenat dieses Gerichts bereits in drei Entscheidungen (LRE 2, 214; nicht veröffentlicht: Ss 779/60 vom 7. Oktober 1960 und 2, 3 Ss 985/66 vom 10. Januar 1967) sowie das Oberlandesgericht Köln in dem in LRE 2, 141 veröffentlichten Urteil vertreten haben.

Auch nach diesen Entscheidungen setzt der Begriff des „Feilhaltens“ zunächst einmal objektiv voraus, dass die in Rede stehenden Gegenstände (die verdorbenen Lebensmittel usw.) dem Publikum zum Kauf zugänglich sein müssen, d. h. dass sie vom Täter so aufgestellt oder dargeboten sein müssen, dass das Publikum bei unbefangener Beurteilung ohne weiteres auf die Verkaufsabsicht des Täters (eines Ladengeschäftsinhabers, Gastwirtes usw.) schließen kann.

Nach der inneren Tatseite sei allerdings beim Täter auch ein „vorsätzliches Element, nämlich das Bewusstsein, die Ware feilzuhalten“, erforderlich. Hierzu bedürfe es aber nicht der Feststellung der Verkaufsabsicht; es genüge vielmehr, „dass der Täter die Umstände kenne, die bei dem Publikum den Eindruck der Verkaufsabsicht hervorrufen könnten“.

Für die Vorlegungsfrage sind die in LRE 5, 124 veröffentlichte Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts und das in BGHSt 12, 54 (= NJW 1958, 1882) abgedruckte Urteil des Bundesgerichtshofs ohne Bedeutung. Sie befassen sich nur mit der Abgrenzung, unter welchen Umständen ein für das Publikum äußerlich erkennbares, auf Verkaufsabsicht hindeutendes Bereithalten angenommen werden kann. Auf die Frage der Verkaufsabsicht einzugehen bestand in beiden Fällen kein Anlass.

Die Auffassung der Oberlandesgerichte in Hamm und in Köln wird im Schrifttum von Holthöfer–Juckenack–Niße, Deutsches Lebensmittelrecht 4. Aufl. Bd. 1 LebMG Rz. 59, und von Kloesel–Cyran, Arzneimittelgesetz § 8 Anm. 7, gebilligt, obwohl beide Schriftwerke die herkömmliche Begriffsbestimmung an anderen Stellen (wie bereits oben unter Nr. 1 dargelegt) ohne jeden Zusatz und jede Einschränkung wiedergegeben haben, Holthöfer-Juckenack–Niße sogar unmittelbar vorausgehend (aaO Rz. 58).

4. Nach Auffassung des beschließenden Senats besteht kein Anlass, sich bei der Auslegung des Begriffs „feilhalten“ soweit von dem herkömmlichen Wortsinn zu entfernen, dass es überhaupt nicht auf den Willen des Täters dazu oder sein Wissen davon ankommt, die zwar anscheinend in äußerlich erkennbarer Weise zum Verkauf bereitstehenden Gegenstände sollten oder konnten wenigstens tatsächlich verkauft werden.

In jedem Falle gehört zum „Feilhalten“ einmal nach der äußeren Tatseite, dass die in Rede stehenden Gegenstände unter solchen Umständen dem Publikum zugänglich gemacht sein müssen, dass dieses ohne weiteres auf die Verkaufsabsicht des Täters schließen kann. Das ist nicht streitig und im Vorlegungsfall ebenso wie in dem vom Oberlandesgericht in Celle entschiedenen Fall eindeutig zu bejahen. Dass bei üblichen Verkaufswaren, die in einem Ladengeschäft ebenso wie alle anderen Waren frei sichtbar aufgehängt sind, ohne dass irgend etwas (z. B. ein angebrachtes Schild „nicht verkäuflich“) auf den Ausschluss der Verkaufsabsicht des Geschäftsinhabers hindeutet, das Publikum die Verkaufsabsicht des Geschäftsinhabers für gegeben ansehen wird, liegt auf der Hand.

Hinsichtlich des „subjektiven Moments“ hält der Senat nur die beiden nachstehend wiedergegebenen Lösungsmöglichkeiten für erwägenswert. Er braucht sich nicht für die eine oder die andere von ihnen abschließend zu entscheiden, weil beide bei der Entscheidung der Vorlegungssache zu demselben Ergebnis führen.

a) Entweder wird an der in ständiger Rechtsprechung vom Reichsgericht und ganz überwiegend im Schrifttum vertretenen Auffassung festgehalten, dass „feilhalten“ auf Seiten des Feilhaltenden die Absicht des Verkaufs voraussetze.

Offenbar befürchten die Oberlandesgerichte in Hamm und in Köln, dass es für den Nachweis dieser Verkaufsabsicht, einer inneren Tatsache, in manchen Fällen unüberwindliche Schwierigkeiten geben könne. Demgegenüber hat mit Recht schon das Reichsgericht in der Entscheidung RGSt 4, 274 darauf hingewiesen, dass „das äußerlich erkennbare Zugänglichmachen zum Kauf … regelmäßig zugleich ein Indiz für jene Absicht sein wird“, ein sehr gewichtiges Beweisanzeichen also, welches allerdings „aus anderen Beweisgründen widerlegt oder wenigsten ungewiss gemacht“ werden kann. Beschäftigt der Geschäftsinhaber etwa mehrere Verkaufspersonen und hat er nicht alle klar und bestimmt darauf hingewiesen, dass die fraglichen Gegenstände nicht verkauft werden dürfen, so wird ihm die Ernsthaftigkeit des Verkaufsverbots nicht geglaubt werden können, sein Verkaufswille vielmehr zu bejahen sein. Besonders in einem Selbstbedienungsladen wird der Geschäftsinhaber mit der Behauptung, er habe bestimmte dort aufgestellte Waren nicht verkaufen wollen, kaum je gehört werden können; dort besteht die gerade auch für den Geschäftsinhaber klar zu Tage liegende Gefahr, dass die in Rede stehenden Gegenstände besonders in der Fülle des Geschäftsbetriebes von dem Kassenpersonal nicht als die anzuhaltenden Gegenstände erkannt werden und also doch von einem Kunden mitgenommen werden können. Einen mit den äußeren Umständen nicht vereinbaren inneren Vorbehalt braucht der Tatrichter nicht zu beachten.

Hat aber der Geschäftsinhaber sein gesamtes Verkaufspersonal in der Sache des Oberlandesgerichts Celle: seine Ehefrau und alle Verkäufer; im Vorlegungsfall: die einzige Verkäuferin — klar und unmissverständlich darauf hingewiesen, dass die in Rede stehenden Gegenstände selbst auf Verlangen eines Kaufinteressenten nicht abgegeben werden dürfen, und ist das Verkaufspersonal zuverlässig, so werden die Ernsthaftigkeit des Verbots und damit der Wille des Geschäftsinhabers, die Gegenstände nicht zu verkaufen, nicht in Zweifel gezogen werden können. Dann kann dem Geschäftsinhaber nicht vorgeworfen werden, er habe die Gegenstände „feilgehalten“.

b) Der Senat neigt jedoch — ohne dies, wie schon erwähnt, abschließend entscheiden zu müssen — zu einer zweiten Lösungsmöglichkeit. Nach ihr, die mit der herkömmlichen Bedeutung des Begriffs „feilhalten“ noch vereinbar ist, kommt in Betracht, bei dem Geschäftsinhaber, der die in Rede stehenden Gegenstände unter solchen Umständen bereitgestellt hat, dass sie von dem Publikum als verkäuflich angesehen werden können, nicht gerade auf die Absicht des Verkaufs abzustellen. Es könnte vielmehr genügen, wenn der Täter es zwar nicht beabsichtigt, dass die von ihm in einer Weise, die äußerlich auf Verkaufsabsicht hindeutet, aufgestellten Gegenstände tatsächlich verkauft werden, wenn er aber

aa) in einem Fall, in dem nur das vorsätzliche „Feilhalten“ mit Strafe bedroht ist (z. B. nach § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB a. F.), es mindestens billigend hinnimmt, dass die Gegenstände verkauft werden können, oder

bb) in einem Fall, in welchem auch das fahrlässige „Feilhalten“ strafbar ist (z. B. im Falle des § 4 Nr. 2 in Verb. m. § 11 Abs. 4 LebMG), es aus Fahrlässigkeit geschehen lässt, dass die Gegenstände verkauft werden können.

Auch das würde sich noch mit der Auffassung des Reichsgerichts und mit der Wortbedeutung insoweit decken, dass nicht die bloße wissentlich und willentlich vorgenommene Aufstellung der Gegenstände, die auf Verkaufsabsicht hindeutet, unter allen Umständen schon als „feilhalten“ angesehen werden muss, sondern dass in subjektiver Hinsicht darüber hinaus mehr verlangt werden muss. Der Täter aber, der die Möglichkeit des Verkaufs der Gegenstände, die in äußerlich erkennbar auf Verkaufsabsicht hindeutender Weise aufgestellt sind, (bedingt) vorsätzlich oder fahrlässig herbeiführt oder bestehen lässt, könnte in einer dem Zweck des Gesetzes gerechtwerdenden Weise bestraft werden. Übrigens deuten die Ausführungen der Entscheidung RGSt 4, 274 auf S. 276 darauf hin, dass möglicherweise schon das Reichsgericht, obwohl es grundsätzlich die Verkaufsabsicht als für das Feilhalten unerlässliche Voraussetzung erachtet hat, in gewissem Umfang schon eine Fahrlässigkeit desjenigen, der die verdorbenen Waren in auf Verkaufsabsicht hindeutender Weise aufgestellt hatte, als das Tatbestandsmerkmal des Feilhaltens erfüllend angesehen hat.

Auch nach dieser Auffassung kann der Täter nicht wegen „Feilhaltens“ bestraft werden, der durch verbindliche Anweisung an sein Verkaufspersonal zuverlässig dafür Vorsorge getroffen hat, dass die in Rede stehenden Gegenstände nicht verkauft werden.

5. Die Auslegung, die zu der einen oder der anderen der beiden vorstehend unter Nr. 4 bezeichneten Lösungsmöglichkeiten führt, wird, was gerade den Schutzbereich des § 3 Nr. 1 b und Nr. 2 b sowie des § 4 Nrn. 2 und 3 LebMG anlangt, eher dem aus dem Zusammenhang erkennbaren Willen des Gesetzes gerecht als die von dem vorlegenden Oberlandesgericht ins Auge gefasste Lösung. Dem Verbot der in den genannten Vorschriften weiter angeführten Tätigkeiten — anbieten, verkaufen, zum Verkauf vorrätig halten, in den Verkehr bringen — ist ebenso wie dem Verbot des Feilhaltens gemeinsam, dass sie letztlich die Weitergabe des schädlichen oder minderwertigen Lebensmittels oder Bedarfsgegenstandes an den Verbraucher verhindern wollen. Die Vorschriften wollen den Verbraucher vor Schädigung oder Übervorteilung durch Lieferung ungenießbarer oder minderwertiger Lebensmittel und Bedarfsgegenstände schützen. Hierdurch gewährleisten sie zugleich als notwendige Nebenwirkung den Schutz des redlichen und gesetzestreuen Erzeugers und Händlers vor unlauterem Wettbewerb. Keines dieser beiden Rechtsgüter wird dadurch berührt, dass ein Lebensmittelhändler verdorbene Waren, die er erwiesenermaßen nicht an den Verbraucher abgeben, sondern seinem Lieferanten zurückgeben will, bis zum Zeitpunkt der Rückgabe von den einwandfreien Waren abgesondert in dem Verkaufsraum belässt. Den irrigen Glauben der Kunden an die Verkäuflichkeit einer verdorbenen oder minderwertigen Ware zu schützen, ist nicht das Anliegen der §§ 3 und 4 LebMG.