Aufhebung und Zurückverweisung wegen Aufklärungsdefizit und fehlender Voraussetzungen des bandenmäßigen Schmuggels

4 StR 506/58

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. ████████ ██████, geboren am ███████████████████████ █████ ███, Landwirt aus ███████,

2. ███████, geboren am ███████████████████████ █████ ███, aus ███████,

3. den Landwirt ████████ ██, geboren am ███████████████████████ █████ ███, aus ███████,

wegen gemeinschaftlichen Bandenschmuggels u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. Januar 1959, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Hoepner, Bundesrichter Professor Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt █████ in der Verhandlung, ██ bei der Verkündung, Bundesanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil der großen Strafkammer des Landgerichts Münster bei dem Amtsgericht in Bocholt vom 7. September 1958 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Münster zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat die drei Angeklagten des gemeinschaftlichen Bandenschmuggels in Tateinheit mit Vergehen gegen das Viehseuchengesetz für schuldig befunden. Sie hat Johann und Fritz ███████ zu einer Gefängnisstrafe von je fünf Monaten sowie je 500 DM Geldstrafe und Bernhard ██ zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten sowie 200 DM Geldstrafe verurteilt. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafen ist von der Strafkammer ausgesetzt worden. Das geschmuggelte Schwein sowie das zur Tat benutzte Fahrzeug nebst Aufsatz und das Pferd hat sie eingezogen.

Die Revision beanstandet mit der Aufklärungsrüge, dass die Strafkammer den holländischen Viehhändler ████ nicht als Zeugen vernommen hat, durch dessen Vermittlung der Angeklagte Johann ███████ das Schwein erstanden haben soll. Sie rügt ferner die Verletzung sachlichen Rechts.

Nach dem Sachverhalt kaufte der Angeklagte Johann ███████ durch den holländischen Viehhändler ████ in ██ (Holland) ein Schwein, das er auf den in der Nähe der deutschen Grenze befindlichen Hof von ██████ bringen ließ. Unmittelbar an der Grenze nahm der Angeklagte Bernhard ███ das Schwein von ██████ in Empfang. Von ███████████ der Grenze auf deutscher Seite befindlichem Hof holte der Angeklagte Fritz ███, der Sohn des Angeklagten Johann ███████, das Schwein mit einem Pferdegespann seines Vaters ab. Dies alles geschah nach vorheriger Absprache zwischen den Angeklagten.

I. Verletzung des Verfahrensrechts

Die Aufklärungsrüge ist begründet.

Die Strafkammer legt dar, der Schmuggel sei in der Weise eingeleitet und durchgeführt worden, wie dies dem Zeugen ██ in seiner Eigenschaft als holländischem Zollbeamten von einem Vertrauensmann unterbreitet worden sei. Der Angeklagte Johann ███████ habe nicht bestritten, in Aalten gewesen zu sein und dort den holländischen Viehhändler ████ getroffen zu haben. Eine überzeugende Erklärung, was anderes als ein Schweinekauf ihn zu dieser Unterredung mit ████ veranlasst habe, habe der Angeklagte Johann ██████ nicht gegeben. Alle Umstände deuteten darauf hin, dass diese Reise den Vorbereitungen des Schweineschmuggels gedient habe. Das Landgericht sei auch davon überzeugt, dass Johann ██ das angeblich von ██████ gekaufte, in Wirklichkeit mit durch ███ von Holland eingeschmuggelte Schwein erhalten habe. Es sei das einzige fette Schwein gewesen, das ███████ habe liefern können.

Danach hat die Strafkammer ihre Überzeugung von den strafbaren Verhaltensweisen des Johann ███████ zwar nicht ausschließlich, aber doch wesentlich aus der Aussage des holländischen Zollbeamten █████ über dessen Unterrichtung durch seinen Vertrauensmann gewonnen. Dies geschah, obwohl, wie allgemein bekannt, Mitteilungen sogenannter Vertrauensleute gegenüber Vorsicht am Platze ist und obwohl das Landgericht den holländischen Viehhändler ████ als Zeugen hätte laden können, um ihn über den Inhalt seines Gesprächs mit Johann ███████ zu vernehmen. Die Revision meint mit Recht, dass die Strafkammer im Rahmen ihrer Aufklärungspflicht gehalten gewesen wäre, ihre Ermittlungen auf die Anhörung des ████ auszudehnen. Seine Vernehmung als Zeuge musste sich ihr angesichts des Bestreitens des Angeklagten Johann ████, an dem Verbringen des Schweines über die holländisch-deutsche Grenze irgendwie beteiligt gewesen zu sein, geradezu aufdrängen.

Ob diese Verletzung der Aufklärungspflicht auch für die Bejahung der Schuldfrage bei den Angeklagten Fritz ███ und Bernhard ██████ ursächlich sein kann, braucht schon deswegen nicht erörtert zu werden, weil die Sachrüge zur Aufhebung des Urteils im ganzen nötigt (s. II.).

II. Verletzung sachlichen Rechts

1. Mit Recht beanstanden die Beschwerdeführer, dass die vom Landgericht getroffenen Feststellungen die Verurteilung wegen bandenmäßigen Schmuggels (§ 401 b Abs. 2 Nr. 1 AbgO) nicht tragen.

Dieser Tatbestand ist nämlich nur dann erfüllt, wenn sich mindestens drei Personen zur gemeinschaftlichen Ausführung der Zollhinterziehung verbinden und das Vergehen gemeinschaftlich ausführen. Diese Verbindung setzt zwar keine Verabredung voraus. Es genügt aber auch keine aus der Ferne wirkende Beteiligung. Wesentlich ist vielmehr, dass alle Beteiligten bewusst und gewollt zu gleicher Zeit und an derselben Stelle unmittelbar körperlich zusammenwirken. Darin besteht das straferschwerende Merkmal des § 401 b Abs. 2 Nr. 1 AbgO; denn in diesem gemeinsamen zeitlich und örtlich verbundenen Auftreten mehrerer Schmuggler liegen die besonderen Gefahren für die zur Bekämpfung des Schmuggels eingesetzten Beamten, und sie bilden den Grund für die Strafschärfung, die nach § 401 Abs. 2 Nr. 1 AbgO ebenso für eine Zollhinterziehung besteht, bei der der Täter oder ein anderer an der Tat Beteiligter eine Waffe oder ein anderes Werkzeug oder Mittel mit sich führt, um einen persönlichen Widerstand zu überwinden (vgl. BGHSt 3, 40, 42; BGHSt 6, 260, 262; Beschluss des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 10. November 1958 – GSSt 1/58).

Nach dem bisher festgestellten Sachverhalt fehlt es an einem unmittelbaren körperlichen Zusammenwirken von drei Beteiligten. Bei der Verbringung des Schweines über die Grenze sowie der Verladung und Abholung des Schweines auf dem Hof des Angeklagten Bernhard ██ wirkte außer diesem nur noch eine Person, ██████ bzw. Fritz ███, mit.

2. Das Landgericht wird in der neuen Verhandlung Gelegenheit haben, auch die sonstigen Ausführungen der Revision zu berücksichtigen, insbesondere zu prüfen, ob hier nicht zwischen Tätern und Gehilfen zu unterscheiden ist. Dabei werden die Grundsätze des schon erwähnten Beschlusses des Großen Senats für Strafsachen vom 10. November 1958 (GSSt 1/58) zu beachten sein. Danach ist nur wegen bandenmäßiger Beihilfe zur Zollhinterziehung (§§ 396, 401 Abs. 2 Nr. 1 AbgO) strafbar, wer mit dem Vorsatz, einem anderen zu einer Zollhinterziehung Hilfe zu leisten, sich mit zwei oder mehr Personen zur gemeinschaftlichen Ausübung der Hinterziehung verbindet und das Vergehen mit ihnen gemeinschaftlich ausführt. Die Abgabenordnung schließt die in § 49 Abs. 2 StGB vorgesehene Möglichkeit der Milderung der für das Vergehen angedrohten Strafe nur dann aus, wenn die Beihilfe des eigenen Vorteils wegen geleistet wird, im anderen Falle, der sogenannten „schlichten Beihilfe“, dagegen nicht (§ 398 AbgO). Auf Teilnehmer (Anstifter, Gehilfen) an dem bandenmäßig ausgeführten Vergehen der Zollhinterziehung, die selbst nicht bandenmäßig mitwirken, ist – wie bereits erörtert – die Strafschärfung des § 401 b Abs. 2 Nr. 1 AbgO nicht anwendbar. Die Strafe für sie ist dem § 396 i. V. m. § 398 AbgO zu entnehmen. Auch hierbei gelten die allgemeinen Regeln über die Teilnahme.

3. An den Strafzumessungsgründen des angefochtenen Urteils fällt auf, dass die Strafkammer die Strafe für die Angeklagten Johann und Fritz █████ höher bemisst, „weil sie die Tat veranlasst haben und ihnen vermutlich der größere wirtschaftliche Nutzen zugeflossen wäre“. Dazu sei zunächst bemerkt, dass die Gründe für die Strafzumessung ebensowenig auf unsicherer tatsächlicher Grundlage beruhen dürfen wie die dem Schuldvorwurf zugrunde liegenden Feststellungen.

Wie das Landgericht zudem in anderem Zusammenhang ausführt, war nur Johann ██████ der „eigentliche Initiator“, der das Schwein aufkaufte und über die Grenze bringen ließ (UA 10). Welchen Nutzen sein Sohn Fritz ██ gehabt hat, ist nicht festgestellt.

4. Es erschien angezeigt, die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO an das Landgericht Münster selbst zurückzuverweisen. Auch dieses ist im Verhältnis zu der erwarteten Strafkammer (§ 78 GVG) ein benachbartes Gericht (RGSt 23, 250; Löwe-Rosenberg, 20. Auflage, Anm. 7 a zu § 354 StPO).