Revision teilweise erfolgreich: Gesamtstrafe aufgehoben und zurückverwiesen wegen fehlender Ersatzfreiheitsstrafen

Bundesgerichtshof im Namen des Volkes

Urteil 4 StR 500/70 in der Strafsache gegen den Elektriker Lothar H, geboren ███████████ █████ in ███████████████, Kreis [REDACTED], wegen Unzucht mit einem Abhängigen u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Dezember 1970, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter Hurxthal als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████ in der Verhandlung, Landgerichtsrat Dr. █████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 17. Juli 1970 im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.

Die Sache wird zur Festsetzung von Ersatzfreiheitsstrafen in den Fällen der gefährlichen und fahrlässigen Körperverletzung und zur erneuten Entscheidung gemäß § 74 Abs. 2 StGB n. F. an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Unzucht mit einem Abhängigen, wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen und wegen fahrlässiger Körperverletzung zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, der Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Rechts rügt, hat lediglich in einem Nebenpunkt Erfolg.

Zu Unrecht vermisst die Revision die Mitwirkung eines Sachverständigen bei der Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten (§ 244 Abs. 2 StPO). Die Strafkammer ist zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass seine „Hemmungsfähigkeit bei den Taten möglicherweise erheblich vermindert war“ (UA 7). Damit hat sie ihm die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB zugebilligt, auch wenn diese Vorschrift in den Urteilsgründen nicht ausdrücklich angeführt worden ist (BGH VRS 31, 264). Die weitere Erwägung im Urteil, „wenn auch die Hemmungsfähigkeit des Angeklagten durch seine Psychopathie und den Alkoholgenuss erheblich vermindert gewesen sein mag, so war sie doch vorhanden“ (UA 9), bestätigt dies nur. Unter diesen Umständen kam es auf das Gutachten eines Sachverständigen nicht an. Dass etwa durch eine ärztliche Untersuchung des Angeklagten, dessen psychopathische Veranlagung nach dem in einem früheren Strafverfahren erstatteten Gutachten an der Grenze des Normalen liegt (UA 8), seine Zurechnungsunfähigkeit im Sinne des § 51 Abs. 1 StGB zutage getreten wäre, macht die Revision selbst nicht geltend und ist nach Lage der Sache auch auszuschließen.

Die sachliche Nachprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler ergeben. Insoweit erhebt die Revision auch keine besonderen Einwendungen.

Ihre Bedenken gegen die Strafzumessung gehen fehl. Von einer rechtserheblichen, d. h. ins Gewicht fallenden (BGH VRS 36, 362) Mitschuld der Frau ██████████ des Stiefsohns Klaus-Dieter, die die ihnen angesonnene unzüchtige Handlung nach den Feststellungen beide nicht wollten, kann keine Rede sein. Da sogar Klaus-Dieter den Widerstand von Frau ██████████████ überwand (UA 5), ist es selbst unter Berücksichtigung des Alkoholgenusses des Angeklagten abwegig anzunehmen, dieser sei sich über die innere Einstellung seiner Haushälterin nicht klar gewesen, zumal da er sein Ansinnen an sie in der Küche wiederholen musste. Ein Verstoß gegen den Grundsatz „in dubio pro reo“ liegt nicht vor. Dieser Grundsatz wäre nur verletzt, wenn die Strafkammer selbst von der Richtigkeit ihrer Feststellungen nicht voll überzeugt gewesen wäre (BGH NJW 1951, 325). Auf etwaige Zweifel des Verteidigers kommt es nicht an.

Aus den zahlreichen Vorstrafen des Angeklagten durfte die Strafkammer auf eine rechtsfeindliche Einstellung schließen, auch soweit die Vortaten nicht einschlägig sind und/oder längere Zeit zurückliegen.

Auch sonst lassen die Strafzumessungserwägungen im Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Die Umstände, die für die Zumessung der Strafe für die Strafkammer bestimmend waren, sind angeführt; eine erschöpfende Darstellung aller Erwägungen ist weder vorgeschrieben noch möglich (BGHSt 3, 179).

Zu beanstanden ist lediglich folgendes:

Die Strafkammer hat die Gesamtfreiheitsstrafe aus der wegen Unzucht mit einem Abhängigen erkannten (Einzel-) Freiheitsstrafe und den wegen gefährlicher und fahrlässiger Körperverletzung ausgesprochenen drei Geldstrafen gebildet, ohne für die letzteren gemäß § 29 StGB Ersatzfreiheitsstrafen festzusetzen. Das widerspricht dem Gesetz, wonach in einem solchen Falle bei der Bildung der Gesamtstrafe von den verhängten Ersatzfreiheitsstrafen auszugehen ist (§ 75 Abs. 3 StGB n. F.). Unter Aufhebung der Gesamtstrafe muss die Sache deshalb zur Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafen und zur weiteren Entscheidung gemäß § 74 Abs. 2 StGB an den Tatrichter zurückverwiesen werden.

Bemerkt sei, dass die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung für die bisherige, ein Jahr und einen Monat betragende Gesamtfreiheitsstrafe jedenfalls nach § 23 Abs. 2 StGB n. F. nicht hätte beanstandet werden können.

In der neuen Verhandlung wird es sich empfehlen, die Feststellungen, die dem rechtskräftigen Teil des Urteils zugrunde liegen, zu verlesen. Sie brauchen im neuen Urteil nicht wiederholt zu werden.