Revision verworfen – Bestechlichkeit in Arbeitsgemeinschaft der Sozialversicherung; Verfall auf 71.900 DM beschränkt

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 4 StR 494/72 URTEIL in der Strafsache gegen 1. den Verwaltungsrat Herbert ██ aus ████, dort geboren am ██████ 1923, den Hotelkaufmann Thaddäus ███ aus ███, geboren █████ █████ in ██, wegen Bestechlichkeit.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Meyer und die Richter Mayr, Dr. Dr. Spiegel, Hürxthal und Salger in der Sitzung vom 21. Dezember 1972, an der ferner teilgenommen haben Erster ████████████████████ Vertreter der Bundesanwaltschaft, █████████████████████████ der Verhandlung, Amtsinspektor █████████ bei der Verkündung als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bochum vom 18. Oktober 1971 werden verworfen. Jedoch wird statt der im Urteilsspruch aufgeführten Sparguthaben, Wertpapiere und Zinsen ein Betrag von 71.900 DM für verfallen erklärt. Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen.

Der Angeklagte █████ hat als Geschäftsführer der Arbeitsgemeinschaft für Krebsbekämpfung, zu der sich mehrere Sozialversicherungsträger in Nordrhein-Westfalen und die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte zusammengeschlossen haben, um die ihnen obliegenden Maßnahmen zur Krebsbekämpfung gemeinschaftlich und zentral durchzuführen, in den Jahren 1967 und 1968 von dem Angeklagten ████ insgesamt 71.900 DM Bestechungsgelder angenommen. ████, Inhaber mehrerer damals von der Arbeitsgemeinschaft für Nachkuren vertraglich belegter Sanatorien, wollte diese dafür gewinnen, sich für eine ihm günstige Vertragserweiterung ████████████ ███ befürwortete dieses Vorhaben auch. Dass er sich dabei von unsachlichen Erwägungen hat leiten lassen, ist nicht nachgewiesen. Er hat das gesamte Geld auf Sparkonten und in Wertpapieren angelegt. Die Strafkammer hat den Angeklagten ██████ wegen schwerer passiver Bestechung und den Angeklagten ████ wegen aktiver Bestechung zu je einem Jahr Freiheitsstrafe verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafen zur Bewährung ausgesetzt. Außerdem hat sie die im Urteil näher bezeichneten Sparguthaben und Wertpapiere des Angeklagten ██████ zuzüglich der angelaufenen Zinsen für verfallen erklärt.

Die Revisionen der Angeklagten, die Verletzung sachlichen Rechts rügen, haben – von einer inhaltlichen Änderung der Verfallerklärung abgesehen – keinen Erfolg.

Die sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils hat weder im Schuldspruch noch im Strafausspruch einen die Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben. Anlass zur Erörterung besteht nur im folgenden:

1. Der Angeklagte ██████ war Beamter im Sinne des § 359 StGB. Dieser Begriff umfasst nicht nur die Beamten im staatsrechtlichen Sinne, sondern außerdem alle Personen, die durch eine hierfür zuständige Stelle ausdrücklich oder stillschweigend zu Dienstverrichtungen berufen sind, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und staatlichen Zwecken dienen (BGHSt 12, 89). ██████ war Ende 1966 „gemäß § 27 der Satzung“ der Arbeitsgemeinschaft ordnungsmäßig durch deren Vorstand zum hauptamtlichen Geschäftsführer bestellt worden (UA 12, 16); eine besondere Form ist hierfür nicht vorgeschrieben (BGHSt 11, 345, 353). Als solcher hatte er in tatsächlicher Hinsicht entscheidenden Einfluss auf die Entschließungen des Vorstandes (UA 16 bis 19, 53); dass er sie letztlich nur vorbereitete, ist bedeutungslos (vgl. BGH GA 1959, 374; 1960, 147). Er war schließlich auch zu Dienstverrichtungen berufen, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und staatlichen Zwecken dienen. Staatsgewalt wird nicht nur ausgeübt, wenn der Staat mit obrigkeitlichen Zwangsmitteln auftritt. Betätigung der Staatsgewalt ist auch die sog. Daseinsvorsorge, die dazu bestimmt ist, unmittelbar für die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit und ihrer Glieder zu sorgen (BGHSt 12, 89, 90). Dazu gehören vor allem die Aufgaben der Sozialversicherung, mit deren Durchführung der Staat bestimmte Träger betraut hat (vgl. BGHSt 6, 17, 19), die ihrerseits wiederum einen Teil davon auf die dazu gebildeten, vom Gesetzgeber in den §§ 1244 RVO, 43 RKnappschG und 21 AVG empfohlenen Arbeitsgemeinschaften – hier die für Krebsbekämpfung – übertragen haben. Nicht erheblich ist, dass die Arbeitsgemeinschaft für Krebsbekämpfung keine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts ist, sondern nur in der Form eines eingetragenen Vereins gebildet wurde (vgl. BGH GA 1964, 376, 377). Ebenso ist es bedeutungslos, dass sie keine Verwaltungsakte erlässt, sondern ihre Aufgaben durch privatrechtliche Verträge löst; in der Daseinsvorsorge wird der Staat sogar durch rein wirtschaftliche Unternehmen tätig (vgl. auch BGHSt 12, 89, 90).

2. Voraussetzung sowohl der schweren passiven Bestechlichkeit als auch der aktiven Bestechung ist, dass sich die Vorteilsgewährung auf eine pflichtwidrige Handlung bezieht. Dafür reicht es nicht aus, wenn sich der Vorteilsgeber lediglich das allgemeine Wohlwollen und die Geneigtheit des Beamten sichern will; über die Amtshandlung, für die der Vorteil ein Entgelt sein soll, muss vielmehr unter den Beteiligten mindestens eine so bestimmte Vorstellung bestehen, dass sich daraus ersehen lässt, ob die angesonnene Handlung pflichtwidrig ist oder nicht (BGHSt 15, 217, 222 ff). Bei einem Ermessensbeamten wie dem Angeklagten (vgl. UA 67) genügt es im Übrigen, dass der Vorteilsgeber in dem erkennbaren Sinne handelt, der Beamte solle sich bei der Ausübung seines Ermessens durch den Vorteil beeinflussen lassen, und der Beamte dies erkennt und gleichwohl den Vorteil annimmt (vgl. dazu im Einzelnen BGHSt 15, 352 ff mit Nachweisen).

Diese Voraussetzungen sind im Urteil festgestellt. Danach hat der Angeklagte ████ dem Angeklagten ██████ die insgesamt 71.900 DM gegeben (UA 26 bis 32), um ihn für eine günstige Einflussnahme auf die gewünschte Vertragserweiterung, insbesondere für einen möglichst hohen Pflegesatz zu gewinnen (UA 24, 25, 41 ff insbesondere 46). Der Angeklagte ██████ hat dies erkannt und mit der Entgegennahme der Gelder mindestens stillschweigend seine Bereitschaft erklärt, sein Ermessen sowohl beim Abschluss des Gesamtbelegungsvertrages als auch für die Zukunft zugunsten von ████ auszuüben (UA 26, 27, 33, 41, 42, 44 bis 46). Dass ██████ sich insgeheim vorgenommen hatte, die ihm angesonnene pflichtwidrige Handlung nicht zu begehen, und dass ihm auch nicht nachzuweisen ist, dass er ████ tatsächlich bevorzugt hat, ist bedeutungslos. Das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Ehrlichkeit und vor allem Unbestechlichkeit des Beamten wird schon erschüttert, wenn auch nur der Anschein der Käuflichkeit für pflichtwidrige Handlungen erzeugt wird; das genügt zur Bestrafung (BGHSt 15, 88, 96 ff u. 352 ff).

Die Bedenken der Revision des Angeklagten ████ einschließlich der Behauptung einer Verletzung des § 261 StPO sind in Wahrheit unzulässige Angriffe gegen die tatsächliche Beweiswürdigung. Das gilt auch in Ansehung der inneren Tatseite. Insoweit hat die Strafkammer ebenfalls eindeutige und ausreichende Feststellungen getroffen (UA 56, 57).

3. Bedenken bestehen allerdings gegen den Inhalt des Ausspruchs über die Verfallerklärung. Die Strafkammer hat die Sparbücher, die der Angeklagte ██████ mit einem Teil des empfangenen Geldes angelegt, und die Wertpapiere, die er mit dem anderen Teil erworben hat, sowie die angelaufenen Zinsen für verfallen erklärt. Das war nicht zulässig. Nach § 335 StGB ist (lediglich) „das Empfangene (selbst) oder (wenn dies nicht mehr in natura vorhanden ist) der Wert desselben (also des Empfangenen) für den Staat für verfallen zu erklären“, nicht hingegen das Surrogat des Empfangenen, das, was der Beamte dafür eingetauscht hat (RG HRR 1940 Nr. 96; LK 9. Aufl. Rn. 14, Schinke/Schröder 16. Aufl. Rdn. 7, jeweils zu § 335 StGB) und auch nicht der Zinsgewinn, den er durch Verwertung des Empfangenen erzielt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1960 – 4 StR 493/60). Der Wert des Empfangenen war hier 71.900 DM. Der Senat hat den Urteilsspruch selbst richtiggestellt (§ 354 Abs. 1 StPO).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.