Untreue eines Notars: Aufklärungspflicht zur Grundschuldabtretung; Verurteilung aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den früheren Rechtsanwalt und Notar Hans-Günther K. aus ████, geboren am █████ in ███, wegen Untreue

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Meyer und die Richter Mayr, Dr. Dr. Spiegel, Salger und Dr. Knoblich in der Sitzung vom 8. März 1973, an der ferner teilgenommen haben Bundes— ████████████████ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 8. Februar 1972 mit den Feststellungen insoweit aufgehoben, als er verurteilt worden ist.

2. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die Entschädigung für erlittene Untersuchungshaft, an das Landgericht Dortmund zurückverwiesen.

3. Die Revision der Staatsanwaltschaft wird auf Kosten der Staatskasse verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in einem Fall zu einer Geldstrafe von 3.000,— DM verurteilt und ihn von der Anklage weiterer Untreuehandlungen freigesprochen. Zugleich hat es die Staatskasse verpflichtet, den Angeklagten für erlittene Untersuchungshaft, soweit sie nicht durch die erkannte Geldstrafe als verbüßt gilt, zu entschädigen.

Mit ihren Revisionen beanstanden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft das Verfahren und rügen die Verletzung sachlichen Rechts.

A. Die Revision des Angeklagten

Das Rechtsmittel ist begründet.

Die Strafkammer hat dem Angeklagten zur Last gelegt, am 29. November 1967 DM 3.000,— des Anderkontengeldes K——5-x ██ für eigene Zwecke an die Bau-Kredit-Bank AG in ███ überwiesen und dadurch den mit ███ ███████████ Treuhandvertrag zu dessen Nachteil verletzt zu haben (UA 73, 74). Zu diesem Zeitpunkt sei K. weder als Berechtigter des Wohnungsteilerbbaurechts noch als Inhaber einer Grundschuld zur Sicherung der eingezahlten 4.000,— DM im Grundbuch von ██ Band ██████ Blatt █████████████ gewesen. „Die Abtretung eines entsprechenden Teilbetrages einer zu Gunsten des Zeugen KD in diesem Grundbuch eingetragenen Eigentümergrundschuld war ebenfalls nicht erfolgt“ (UA 72).

Dieser Hinweis lässt, wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, darauf schließen, dass die Strafkammer es als eine ausreichende Wahrnehmung der Vermögensinteressen des Käufers ██████ im Sinne von § 2 Ziff. 1 des notariellen Vertrages vom 22. Mai 1967 Nr. 146 der Urkundenrolle 1967 des Angeklagten (UA 68) angesehen und damit ein treuwidriges Verhalten des Angeklagten verneint hätte, wenn K. seine entsprechende Sicherheit durch Abtretung der Grundschuld gegeben worden wäre.

Unter diesen Umständen stellt es eine Verletzung der dem Gericht gemäß § 244 Abs. 2 StPO obliegenden Aufklärungspflicht dar, wenn, wie die Revision in diesem Zusammenhang in zulässiger Weise rügt, die Beweisaufnahme nicht darauf erstreckt worden ist, ob Kasdorf nicht durch eine Grundschuldabtretung seitens des Verkäufers Epke in Höhe eines Teilbetrages von 4.000,— DM vor der Verfügung des Angeklagten am 29. November 1967 eine ausreichende Sicherung erhalten hat.

Dazu boten sich die beschlagnahmten, dem Gericht vorliegenden Handakten des Angeklagten an. In diesen befand sich zu Nr. 250 der Urkundenrolle 1967 die entsprechende Abtretungserklärung des Willi E. vom 4. September 1967 (vgl. Fotokopie Blatt 224, 224 des Beweismittelbandes III des Objekts ███ ███ ██ ███████ ████). Die Hauptverhandlungsniederschriften enthalten keinen Vermerk darüber, dass diese Urkunde verlesen oder erörtert worden ist. Da auch im Urteil die Urkunde nicht erwähnt wird, ist davon auszugehen, dass sich die Beweisaufnahme auf diese Abtretungserklärung nicht erstreckt hat, weil alle anderen einschlägigen Urkunden entweder im Hauptverhandlungsprotokoll vermerkt oder im Urteil erwähnt worden sind.

Ist aber die Eigentümergrundschuld des Malermeisters Epke wirksam (§§ 1192 Abs. 1, 1154 BGB) zur Sicherung der Ansprüche des Lageristen Kasdorf vor dem 29. November 1967 abgetreten worden, so kann die Frage, ob der Angeklagte durch seine Verfügung vom 29. November 1967 den Treubruchstatbestand des § 266 StGB sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht verletzt hat, anders zu beurteilen sein.

Das Urteil kann jedenfalls aus diesem Grunde keinen Bestand haben. Es bedarf daher auch keines Eingehens auf die weiter erhobenen Verfahrensrügen. In sachlich-rechtlicher Hinsicht lässt das Urteil allerdings Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen.

B. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Das Rechtsmittel ist auf die Freisprüche in den nachstehenden Fällen wirksam beschränkt worden. Es hat keinen Erfolg. Im einzelnen ist auszuführen:

Fall II, 2 (Untreue z. N. der Norddeutschen Bausparkasse AG H.)

1. Die Aufklärungsrüge ist wirksam zurückgenommen worden (Bd. XVIII, Bl. 179 d. A.).

2. Die Angriffe gegen die Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte habe im Zeitpunkt der Herausgabe der Unterlagen (Grundschuldbrief, Eintragungsbewilligung, Löschungsbewilligung, UA 21/22) am 24. Oktober 1966 infolge der Eilbedürftigkeit der Angelegenheit nicht (mehr) an das Wohnrecht der Helene ███ gedacht, sind unzulässig, weil damit der Versuch unternommen wird, die allein dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung durch eine eigene zu ersetzen. Die Strafkammer hat alle hier wesentlichen Gesichtspunkte in ihre Würdigung einbezogen, insbesondere auch die Tatsache, dass der Angeklagte sich letztmals am 5. September 1966 mit dem Wohnrecht der Frau ███ befasst hatte (UA 27). Die aus den angeführten Umständen gezogenen Schlussfolgerungen des Tatrichters sind möglich, zwingend brauchen sie nicht zu sein.

Geht man aber davon aus, dass der Angeklagte sich im Zeitpunkt der Aushändigung der Unterlagen an den Rentner ██ ██ überhaupt nicht an das Wohnrecht der Frau █████ erinnert hat, so kann auch ein bedingter Vorsatz nicht in Betracht gezogen werden. Denn ein solcher würde voraussetzen, dass der Angeklagte die möglichen Folgen seines Handelns erkannt und billigend in Kauf genommen hat. Dies kann aber dann nicht der Fall sein, wenn er sich überhaupt nichts gedacht hat. Deshalb musste sich die Strafkammer mit dieser Frage nicht besonders auseinandersetzen.

II. Fall 3 (Untreue z. N. H. und B.)

Unabhängig davon, ob der Angeklagte im Hinblick auf die mit ████ getroffenen mündlichen Abreden überhaupt den Missbrauchstatbestand des § 266 StGB objektiv verwirklicht hat (UA 55) und ob durch die Freigabe der Grundschulden eine „beträchtliche Vermögensgefahr“ herbeigeführt worden ist, wie die Staatsanwaltschaft im Gegensatz zu den im Anschluss an die Ausführungen eines Sachverständigen getroffenen Feststellungen der Strafkammer meint,

scheitert die Verurteilung des Angeklagten in jedem Fall an den fehlenden subjektiven Voraussetzungen des Untreuetatbestandes.

Der Vorsatz im Sinne des § 266 StGB muss auch den Vermögensnachteil umfassen. Hierzu hat die Strafkammer aber ausgeführt, dass der Angeklagte unwiderlegt vorgetragen hat, „es sei ihm aus seiner notariellen Tätigkeit bekannt gewesen, dass die bestehenden Vorlasten den Verkehrswert der Grundstücke im Januar und Juni 1967 überstiegen haben“ (UA 63), was im übrigen im Einklang mit den im Urteil wiedergegebenen Ausführungen des Sachverständigen steht. Demnach ist dem Angeklagten nicht nachzuweisen, dass er einen Vermögensnachteil als mögliche Folge seines Tuns in seine Vorstellungen einbezogen hat. Sein Freispruch ist sonach zu Recht erfolgt, ohne dass es auf die von der Revision gegen die Verneinung des Missbrauchstatbestandes und des Schadenseintritts vorgetragenen Bedenken ankommt.

III. Fall 4c (Untreue z. N. S.)

Die Strafkammer hat sich unter Berücksichtigung aller Umstände dieses Einzelfalles nicht in der Lage gesehen, die weitere Einlassung des Angeklagten zu widerlegen, dass er bei Verwendung von 3.000,— DM des Anderkontengeldes für eigene Zwecke nicht (mehr) daran gedacht habe, hierüber gemäß § 2 des Vertrages vom 20. Juni 1966 (UA 84) erst nach Erledigung der entsprechenden Grundbuchanträge verfügen zu dürfen (UA 89).

Die Ausführungen des Landgerichts sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zwar hat der Angeklagte für die seinerzeitige Einfügung des genannten Passus in § 2 des Vertrages vom 20.6.1966 eine Erklärung gegeben, die durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt worden ist (UA 87). Dieser Umstand steht aber der Annahme nicht entgegen, dass der Angeklagte im Augenblick der Verfügung über das Anderkontengeld am 29. November 1967, also 17 Monate später, an diese Klausel nicht mehr gedacht hat, zumal sie in allen anderen Verträgen nicht enthalten war (UA 86, 89). Der von der Staatsanwaltschaft vermutete Widerspruch liegt somit nicht vor.

Eine Veranlassung, die Frage des bedingten Vorsatzes zu prüfen, bestand hier für die Strafkammer ebensowenig wie vorstehend im Fall B I 3. Das Gericht bezeichnet das Verhalten des Angeklagten, der vor der Verfügung über das Anderkontengeld den einschlägigen Vertrag nicht noch einmal durchgelesen hat, ausdrücklich als „grob fahrlässig“, schließt aber insoweit jede Form des Vorsatzes aus. Dass die Strafkammer damit die an die richterliche Überzeugungsbildung zu stellenden Anforderungen überspannt habe, ist nicht ersichtlich.

IV. Fall 4d (Untreue z. N. V.)

Mit Recht macht die Staatsanwaltschaft geltend, dass die Strafkammer verpflichtet gewesen wäre, auch das weitere Verhalten des Angeklagten einer rechtlichen Prüfung zu unterziehen, der nach den Feststellungen des Landgerichts am 23. Februar 1970 von dem von ihm für Frau ███████ angelegten Sparbuch 3.000,— DM für sich abgehoben hat (§ 264 StPO). Denn nicht nur in der Begründung der Anklage, sondern im Anklagesatz selbst und dementsprechend auch im Eröffnungsbeschluss (Bd. XII, S. 15 ff., 32) ist dem Angeklagten u. a. zur Last gelegt worden, dass er „später nochmals einen Betrag von 3.000,— DM von einem Sparbuch, das er für Frau ███████████████████ und auf das er den Betrag von 3.000,— DM eingezahlt hatte, entnommen und für sich verbraucht hatte“ (Bd. XIII, S. 52 d. A.). Die Strafkammer hat deshalb die Anklage nicht erschöpft, wenn sie den Vorgang vom 23. Februar 1970 wegen Fehlens einer Nachtragsanklage (UA 90) einer rechtlichen Prüfung nicht unterzogen hat.

Auf Grund der im Urteil getroffenen Feststellungen ist der Senat jedoch in der Lage, selbst dahin zu erkennen, dass auch durch das Verhalten des Angeklagten vom 23. Februar 1970 sich dieser keiner strafbaren Handlung zum Nachteil der Rentnerin ███████ schuldig gemacht hat.

Die Strafkammer hat bezüglich der Überweisung von 3.000,— DM des Anderkontengeldes ████████ an die Bau-Kredit-Bank AG in ███ am 29. November 1967 rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Annahme eines Treubruchtatbestandes schon deshalb nicht gegeben sind, weil es sich bei der Überlassung des Verkaufserlöses von 4.000,— DM seitens der Frau ██████ an den Angeklagten um einen Verwahrungsvertrag mit der Abrede gehandelt hat, dass Frau ███████ von diesem Geld auf ihr Verlangen jeweils Teilbeträge auszuhändigen sind. Dementsprechend ist auch verfahren worden. Frau ████ wurden auf ihren Wunsch hin mehrmals kleinere Geldbeträge ausgehändigt (UA 90). Dass der Angeklagte später im Dezember 1968 das Frau ███████ zustehende restliche Geld auf ein Sparbuch der Volksbank ████████ eingezahlt hat, änderte den Verwahrungsvertrag (vgl. § 700 BGB) nicht. Es sind ersichtlich keine neuen Vereinbarungen zwischen dem Angeklagten und Frau ███████ getroffen worden. Der Angeklagte blieb somit über den ihm zur Verwahrung gegebenen Verkaufserlös (UA 91) weiterhin bis auf Abruf verfügungsberechtigt. Deshalb bezieht sich der Freispruch des Angeklagten in diesem Fall auf die beiden in der Anklageschrift bezeichneten Verfügungen vom 29. November 1967 und 23. Februar 1970.

C. Im Hinblick darauf, dass die Verurteilung des Angeklagten keinen Bestand hat und somit der Zeitraum, für den ihm Ersatz für den Vollzug der Untersuchungshaft zuzubilligen ist, noch nicht feststeht, war das Urteil auch hinsichtlich dieser nach § 2 StrEG getroffenen Nebenentscheidung aufzuheben. Damit erhält die Staatsanwaltschaft Gelegenheit, ihre insoweit mit der sofortigen Beschwerde vorgetragenen Bedenken in der neuen Verhandlung geltend zu machen.

D. Zur Anwendung des § 473 Abs. 2 StPO hat der Senat keinen Anlass gesehen, weil dem Angeklagten durch die Revision der Staatsanwaltschaft keine ausscheidbaren Auslagen entstanden sind.

Ri BGH Mayr kann wegen Spiegel Meyer Urlaubs nicht unterschreiben.