Wahlweise Verurteilung: Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 492/81 in der Strafsache gegen

1. Hans Josef ███ aus ████, dort geboren ██████████ 1928, zur Zeit JVA ████;

2. Dieter Klemens aus ████, geboren ███████████ 1941 in █████████, zur Zeit JVA ████;

3. Pete geboren am 3. 1959 in K, zur Zeit JVA KR, wegen Hehlerei

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 15. Oktober 1981 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Die Revision des Angeklagten ███████ gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 20. November 1980 wird auf seine Kosten als unbegründet verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO).

Auf die Revisionen der Angeklagten ██████████ und ██████ wird das Urteil, soweit es diese Angeklagten betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel dieser Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███████ des Diebstahls (§§ 242, 243 Abs. 1 StGB) oder wahlweise der gewerbsmäßigen Hehlerei (§ 260 StGB) in zwei Fällen und der gewerbsmäßigen Hehlerei, die Angeklagten ██████████ und ██████ jeweils des Diebstahls (§§ 242, 243 Abs. 1 StGB) oder wahlweise der Hehlerei (§ 259 StGB) schuldig gesprochen. Die Revisionen der Angeklagten rügen die Verletzung des materiellen Rechts, der Angeklagte ███████ beanstandet außerdem das Verfahren.

1. Die Revision des Angeklagten ███ ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, dass die in die Gesamtstrafe einbezogene Verurteilung des Amtsgerichts ████ vom 12. Mai 1980 von vier Monaten Freiheitsstrafe bereits in eine andere durch Urteil des Landgerichts Dortmund vom 26. September 1980 gebildete Gesamtstrafe einbezogen worden sei, muss die Prüfung dem Verfahren nach § 460 StPO überlassen bleiben; stellt der Vortrag richtig, müssten auch die im vorliegenden Verfahren gebildeten Einzelstrafen in diese Gesamtstrafe einbezogen werden.

2. Die Revisionen der Angeklagten █████████ und ██████, die eine Verletzung materiellen Rechts rügen, sind ebenfalls offensichtlich unbegründet, soweit sie sich gegen die Schuldspruche wenden. Sie haben jedoch in den Strafaussprüchen Erfolg.

Bei einer Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage ist die Strafe aus dem nach der konkreten Lage des Falles mildesten Gesetz zu entnehmen und an dem dann gegebenen Schuldumfang zu messen (BGH bei Dallinger MDR 1957, 397; BGHSt 15, 266; Tröndle in LK 10. Aufl., § 1 Rdn. 110 ff). Das angefochtene Urteil lässt nicht erkennen, ob sich die Strafkammer dessen bewusst gewesen ist. Das mildeste Gesetz war hier § 259 StGB mit einem Strafrahmen bis zu fünf Jahren. Da das Landgericht bei den Angeklagten ████████ und ██████ auf Einzelstrafen von drei Jahren erkannte, kann der Senat nicht ausschließen, dass es sich an dem höheren Strafrahmen des § 243 Abs. 1 StGB, der Freiheitsstrafen von drei Monaten bis zehn Jahren vorsieht, ausgerichtet hat. Das aber wäre unzulässig. Die aufgezeigten Bedenken bestehen hingegen nicht beim Angeklagten ███████, da bei der gewerbsmäßigen Hehlerei (§ 260 StGB) der Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren reicht, also weitgehend dem des § 243 Abs. 1 StGB entspricht.

Da die Strafaussprüche des Urteils, soweit es die Angeklagten █████████ und ████████ betrifft, aufzuheben waren, wird der neue Tatrichter in der Hauptverhandlung Gelegenheit haben zu prüfen, ob im Falle des Angeklagten ███████ mit der Verurteilung des Amtsgerichts ██ (26 Ls 11 Js 516/79) vom 12. Mai 1980 (und der des Landgerichts Dortmund – 75 Ls 47 Js 758/77 vom 26. September 1980) gemäß § 55 StGB eine Gesamtstrafe gebildet werden muss.