Notarvermerk „verfügungsfähig“ keine Falschbeurkundung i.S.d. § 348 StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ den Rechtsanwalt und Notar Paul aus █, geboren am █████ 1915 in ██, wegen Betruges u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. März 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Jagusch als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████████

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Bielefeld vom 2. August 1963 wird verworfen. Die Kosten dieses Rechtsmittels hat die Staatskasse zu tragen.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil dahin geändert, dass die dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse auferlegt werden. Sie hat auch die Kosten dieses Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte war Pflichtverteidiger des Maurers Hermann ███ in einem Strafverfahren wegen versuchten Totschlags und Brandstiftung und im nachfolgenden Sicherungsverfahren (§ 42b StGB). In diesem Verfahren ist die Unterbringung ███s in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet worden, weil er infolge paranoider Geistesstörung bei Ausführung der Straftaten zurechnungsunfähig gewesen sei. Die vom Angeklagten begründete Revision, mit der er die Ablehnung seines Antrags auf Einholung eines Obergutachtens rügte, ist vom Bundesgerichtshof am 27. April 1960 verworfen worden.

Da die Strafkammer nach Ablauf von drei Monaten seit Erlass ihres Urteils prüfen wollte, ob die weitere Unterbringung ███s notwendig sei, beantragte der Angeklagte am 8. März 1960 ein Gutachten des Anstaltsleiters von Bethel, Professor Dr. Morsch, anzufordern, und erklärte sich bereit, für die Gutachterkosten notfalls selbst aufzukommen. Die Strafkammer ordnete jedoch die Fortdauer der Unterbringung auf Grund eines ergänzenden Gutachtens des früheren Sachverständigen Dr. Marx an, das dem Angeklagten nach dem 24. März 1960 zugesandt worden ist.

Um die Kosten eines Obergutachtens bezahlen zu können, die der Angeklagte auf 1.000 bis 1.500 DM schätzte, bat ███ den Angeklagten im Februar 1960, ihm ein Darlehen von 2.000 DM von der städtischen Sparkasse in █ zu beschaffen, das durch eine Grundschuld auf seinem Erbbaugrundstück gesichert werden solle. Daraufhin verhandelte der Angeklagte am 29. Februar und 3. März 1960 mit leitenden Beamten der Sparkasse und klärte sie über den Stand des Verfahrens auf. Er teilte ihnen mit, dass ███ vom Gericht für zurechnungsunfähig erklärt worden sei und nun in eine Heil- oder Pflegeanstalt eingewiesen werden solle. Um das zu verhindern, wolle er das Gutachten eines Spezialarztes einholen, weil ███ nach seiner aus Gesprächen mit Ärzten und mit dem Anstaltspfarrer gewonnenen Überzeugung „völlig normal“ sei. Die Sparkasse erklärte sich bereit, das Darlehen zu geben, sofern eine vollstreckbare Darlehensurkunde beigebracht und eine Grundschuld „mit Vollstreckungsklausel“ bestellt werde. Am 24. März 1960 beurkundete der Angeklagte die hierzu erforderlichen Erklärungen ███s. Zu Beginn der Eintragungsbewilligungsurkunde erklärte er, der vor ihm erschienene Maurer ███ sei ihm von Person und als verfügungsfähig (gemeint ist: geschäftsfähig) bekannt. ███ unterschrieb die Urkunden und ermächtigte die Sparkasse, das Darlehen dem Angeklagten auszuzahlen. Nach Eintragung der Grundschuld überwies die Sparkasse die Darlehenssumme auf das Fremdgeldkonto des Angeklagten, der davon knapp 1.000 DM für Darlehenszinsen und Tilgung, Gerichtskosten und Auslagen ausgab, aber seine Gebühren nicht entnahm. Die Grundschuld ist später, nach Rückzahlung des Darlehens, gelöscht worden.

Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Landgericht den Angeklagten von den Vorwürfen des Betrugs in Tateinheit mit Untreue und der Falschbeurkundung mangels Beweises freigesprochen und es abgelehnt, die dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen, weil das Verfahren die Berechtigung eines erheblichen Tatverdachts bestätigt habe (§ 467 Abs. 2 Satz 1 und 2 StPO).

Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen den Freispruch vom Vorwurf der Falschbeurkundung, die nach ihrer Auffassung darin besteht, dass der Angeklagte in der Eintragungsbewilligung ███ als „verfügungsfähig“ bezeichnet hat, obwohl er Zweifel hieran gehabt habe. Sie ist unbegründet.

Der Freispruch ist schon deshalb gerechtfertigt, weil das Tatbestandsmerkmal „falsch beurkundet“ nicht erfüllt ist, auch wenn ███ geschäftsunfähig gewesen sein und der Angeklagte dies gewusst haben sollte. Die Angabe über die vermeintliche Geschäftsfähigkeit des Erklärenden enthält keine vom Strafschutz des § 348 StGB umfasste Beurkundung, da ihr keine öffentliche Beweiskraft zukommt. Die von einem Notar aufgenommenen Urkunden begründen vollen Beweis nur für die vor der Urkundsperson abgegebenen Erklärungen und die von ihr bezeugten Tatsachen (§§ 415, 418 ZPO). Eine Tatsache ist von dem Urkundsbeamten nur dann beurkundet, wenn er sie zum Zwecke des Beweises für und gegen jedermann in der Urkunde festgestellt hat (RGSt 52, 268, 269; 63, 148, 150; 72, 377, 378; vgl. RGSt 60, 231; BGHSt 6, 380 zu § 271 StGB).

Das trifft auf Vermerke über „Verfügungsfähigkeit“ nicht zu. Sie bezeugen keine von dem Notar wahrgenommene Tatsache wie etwa das Erscheinen einer bestimmten Person, sondern bringen nur seine Überzeugung von dem Geisteszustand des Erschienenen zum Ausdruck. Sie erbringen daher ebensowenig öffentlichen Beweis wie nicht durch öffentliche Urkunden belegte Angaben über sonstige Rechtsverhältnisse eines Beteiligten, etwa seine Vertretungsmacht (Stein-Jonas § 418 ZPO Fußn. 2). Häufig besitzt der Notar keine ausreichenden Fachkenntnisse und Erfahrungen zur zuverlässigen Beurteilung der Geisteskräfte eines Menschen (OGHZ 2, 45, 54 für die Testierfähigkeit des Erblassers).

Demgemäß ist der Grundbuchrichter auch unabhängig von dem Inhalt der Eintragungsbewilligung verpflichtet, die Verfügungsbefugnis des Bewilligenden auf Grund aller ihm bekannten Umstände sowie der allgemeinen Lebenserfahrung von Amts wegen selbständig zu prüfen (BGHZ 35, 135, 139, 140; BayObLG NJW 1960, 821 Nr. 12).

Dem steht die Bestimmung des zur Zeit der Beurkundung noch wirksam gewesenen § 32 DienstONot in der Fassung von 1943, auf den sich das Urteil und die Revision berufen, nicht entgegen. Sie macht es dem Notar zwar zur Pflicht, sich vor der Beurkundung von Rechtsgeschäften von der Geschäftsfähigkeit der Beteiligten zu überzeugen und etwaige Zweifel hieran in der Niederschrift festzustellen. Eine Verletzung dieser Vorschrift kann jedoch allenfalls eine Schadensersatzpflicht des Notars nach § 21 NotO nach sich ziehen (vgl. RGZ 139, 37, 43). Die Beweiskraft dieses Teils der Urkunde wird hierdurch nicht begründet.

II. Die Revision des Angeklagten beanstandet die Nichtanwendung des § 467 Abs. 2 StPO. Sie ist begründet.

Das Revisionsgericht muss die Entscheidung über die Auslagenerstattung nur darauf hin prüfen, ob auf Grund der Urteilsfeststellungen unter Berücksichtigung der Lebenserfahrung und Beachtung der Denkgesetze noch ein „begründeter“ Tatverdacht besteht. An die Rechtsansicht des Landgerichts ist es dabei nicht gebunden (BGHSt 15, 52).

Da der Freispruch von der Anklage der Falschbeurkundung schon aus Rechtsgründen geboten war, ist die Unschuld des Angeklagten in diesem Punkt erwiesen. Die ihm insoweit erwachsenen notwendigen Auslagen muss mithin die Staatskasse tragen.

Um zu prüfen, ob im Übrigen noch begründeter Tatverdacht im Sinne des § 467 StPO vorliegt, kann das Revisionsgericht weder ergänzende Feststellungen treffen noch die Sache zur Nachholung solcher Feststellungen zurückverweisen; denn das Landgericht ist weder berechtigt noch verpflichtet, die Verhandlung trotz Vorliegens der Voraussetzungen für einen Freispruch mangels Beweises fortzuführen, nur um aufzuklären, ob Auslagenerstattung nach § 467 Abs. 2 StPO angebracht ist (BGHSt 7, 153, 156; 13, 149, 151 bis 154; 15, 78, 82, 83; VRS 16, 374; TN § 467 StPO Nr. 12).

Begründeter Tatverdacht liegt nicht mehr vor, wenn die Verdachtsgründe so weit beseitigt sind, dass der Freispruch einem solchen wegen erwiesener Unschuld nahezu gleichkommt. Die zur Zeit der Entscheidung etwa noch vorhandenen belastenden Umstände müssen so geringfügig sein, dass sie diese Gleichstellung rechtfertigen. Das trifft nicht zu, wenn die Schuldlosigkeit des Angeklagten nach den Urteilsfeststellungen noch zweifelhaft bleibt (BGHSt 11, 383, 389; BGH VRS 16, 374).

Das Landgericht hat keine Tatsachen festgestellt, die noch einen nicht bloß geringfügigen Verdacht des Betruges oder der Untreue gegen den Angeklagten begründen können. Es hält zwar diesen Verdacht aufrecht, sagt aber nicht, worin die Täuschung durch den Angeklagten bestanden haben soll. Das Urteil führt insoweit nur aus, der Angeklagte habe zu ███ gesagt, die Kosten eines Obergutachters dürften sich auf etwa 1.000 bis 1.500 DM belaufen. Darauf habe ███ den Angeklagten gebeten, ihm ein Darlehen von 2.000 DM gegen Grundschuldbestellung zur Bezahlung dieser Gutachterkosten zu beschaffen. Er habe zu dieser Zeit zum Angeklagten auch gesagt, er müsse auch sein Geld für die Verteidigung bekommen. Jedoch war das Darlehen, wie das Landgericht auf Grund der Einlassung des Angeklagten in Verbindung mit der Bekundung der Zeugin ████████, einer Schwester des ███, feststellt, nur „zunächst“ für die Kosten des einzuholenden Obergutachtens bestimmt. Dadurch war nicht ausgeschlossen, dass der Angeklagte der Darlehenssumme, falls sie dazu noch ausreichte, auch seine Gebühren entnehmen durfte. Dass der Angeklagte gleichwohl von vornherein beabsichtigt hatte, das Darlehen bestimmungswidrig, das heißt in erster Linie, auch soweit es für das Obergutachten gebraucht wurde, für seine Honoraransprüche zu verwenden, stellt das Landgericht gerade nicht fest. In anderem Zusammenhang geht es lediglich davon aus, dass das Darlehen, wie der Angeklagte der Sparkasse angegeben hat, auch zur Befriedigung der Honoraransprüche dienen oder diese zumindest zufriedenstellen sollte. Daraus lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass der Angeklagte das Darlehen in jedem Falle, selbst unter Gefährdung des Hauptzwecks, zur Deckung seiner eigenen Gebühren verwenden wollte.

Zu Unrecht meint die Strafkammer, der Angeklagte habe überhaupt kein privates Gutachten einholen können, weil ███ nicht in Freiheit gewesen sei. Rechtliche Gründe, die der Untersuchung ███s in der Anstalt durch einen Facharzt seines Vertrauens entgegengestanden hätten, hat das Landgericht nicht dargelegt. Sie sind auch, sofern nur die Sicherheit der Unterbringung durch entsprechende Maßnahmen gewahrt werden konnte, nicht ersichtlich. Der Angeklagte hat es jedenfalls ernstlich für möglich gehalten, ein solches Gutachten einzuholen, da er Anfang März 1960 den Leiter der Universitätsnervenklinik in Münster, Professor Dr. Maunz, um ein Gutachten gebeten hat. Es trifft ferner nicht zu, dass der Angeklagte, wie das Landgericht meint, „nicht die geringste Veranlassung gehabt“ habe, Geld für ein Obergutachten zu beschaffen, weil im Straf- und Sicherungsverfahren keine Auslagenvorschusspflicht des Beschuldigten bestehe. Abgesehen davon, dass der Angeklagte ein Privatgutachten eines Spezialisten einholen wollte, ist es dem Beschuldigten nicht verwehrt, die Kosten eines vom Gericht bestellten Gutachters von vornherein selbst zu tragen, und er kann dazu besondere Veranlassung haben, wenn er dadurch die Begutachtung durch einen selbst gewählten Sachverständigen von besonderem Ruf erreichen will. Schließlich nötigte auch die Kostentragungspflicht im Falle der nach der Beweislage naheliegenden Aufrechterhaltung der Unterbringung (§ 465 StPO) dazu, frühzeitig Geld zur Bezahlung der alsbald fälligen gerichtlichen Gutachterkosten zu beschaffen. Der Angeklagte war auch nicht, wie die Strafkammer meint, den Wunsch ███s zur Aufnahme eines Darlehens mit dem Hinweis auf die mangelnde Vorschusspflicht entgegenzutreten. Die Strafkammer hält es übrigens selbst für möglich, dass der Angeklagte damit gerechnet hat, ███ benötige in absehbarer Zeit größere Geldmittel, um Gutachterkosten zu bezahlen, und weist dafür auf die im Schriftsatz des Angeklagten vom 8. März 1960 enthaltene Erklärung hin, er wolle notfalls anstelle seines Auftraggebers für die Kosten des beantragten Gutachtens aufkommen. Nicht verständlich ist es bei dieser Sachlage, inwiefern es, wie das Landgericht meint, für eine Täuschungsabsicht des Angeklagten gegenüber ███ sprechen könnte, dass er zu dessen Schwester, Frau ████, im Sommer 1960 gesagt hat, seine Gebühren hätten noch Zeit, wichtiger sei, dass ihr Bruder seine Freiheit wiedererlange. Das spricht eher umgekehrt dafür, dass er das Darlehen in erster Linie für Gutachterkosten verwenden wollte. Der Angeklagte hat Frau ████ bei dieser Unterredung den Feststellungen zufolge sogar ersucht, den Darlehensbetrag für ihren Bruder zu verwahren, was Frau ████ jedoch abgelehnt hat, weil ihr Bruder immer gesagt habe, der Angeklagte müsse „unbedingt noch für seine Tätigkeit entlohnt werden“. Da der Angeklagte, wie festgestellt, trotzdem bis zuletzt aus dem Darlehensbetrag nichts für seine Gebühren entnommen hat, lässt sich aus diesem Gespräch kein Verdachtsgrund für eine Betrugsabsicht entnehmen, zumal auch ███ von vornherein auf seine Verpflichtung zur Zahlung der Verteidigergebühren hingewiesen hatte.

Lediglich das Telefongespräch des Angeklagten mit dem Kreditsachbearbeiter der Sparkasse am 29. Februar 1960 könnte, für sich allein genommen, einen Anhaltspunkt dafür geben, dass der Angeklagte meinte, er könne aus dem Darlehen in jedem Falle auch seine Gebühren entnehmen. Er hat der Sparkasse nämlich angegeben, das Darlehen sei für Prozess- und Anwaltskosten in einem Verfahren bestimmt, das er für ███ führe. Ein begründeter Verdacht, dass er ███ eigenmächtig und gegen dessen Willen unter Hintansetzung der Gutachterkosten aus dem Darlehen befriedigen wollte und ███ über diese Absicht getäuscht haben könnte, lässt sich hieraus jedoch nicht herleiten. Da ███ im Zusammenhang mit seinem Wunsch nach Aufnahme eines Darlehens selbst von der Zahlung der Verteidigergebühren gesprochen hat, konnte der Angeklagte ohne weiteres annehmen, dass sein Auftraggeber mit Entnahme der Anwaltsgebühren aus dem Darlehen einverstanden sei, sofern dadurch die Zahlung der Gutachterkosten nicht gefährdet werde.

Das Landgericht hebt auch selbst hervor, dass ███ die Darlehensaufnahme wohl auch dann gewünscht hätte, wenn er gewusst hätte, dass es auch zur Befriedigung der Gebührenansprüche dienen oder diese wenigstens sichern sollte. Da der Angeklagte das Darlehen, wie festgestellt, nicht einmal teilweise für seine Gebühren verwertet hat, sind alle ihn früher vielleicht belastenden Umstände entkräftet. Nach allgemeiner Lebenserfahrung kann kein begründeter Tatverdacht gegen ihn mehr aufrechterhalten werden.

Ein selbständiger Betrug gegenüber der Sparkasse scheidet nach den Feststellungen schon deshalb aus, weil der Angeklagte die Sparkassenbeamten über die Verfahrenslage wahrheitsgemäß aufgeklärt und seine eigene abweichende Meinung so klar begründet hat, dass die Sparkasse selbst entsprechende Erkundigungen über den Geisteszustand ███s hätte einholen können. Die möglicherweise missverständliche Angabe über die Zweckbestimmung des Darlehens (Gerichts- und Anwaltskosten) hat der Angeklagte ersichtlich nicht in Täuschungsabsicht gemacht. Für die Absicht, sich hierdurch etwa einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, fehlt jeder Anhaltspunkt.

Nach alledem besteht gegen den Angeklagten kein begründeter Verdacht mehr. Die Kostenentscheidung ist mithin dahin zu ändern, dass die Staatskasse auch die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.