Verwertung belastender Angaben aus Exploration durch Sachverständigen bei Zeugnisverweigerung

Urteil

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kraftfahrer Erwin ███ aus D-[REDACTED], geboren am ███ in E-[REDACTED],

wegen Unzucht mit einer Abhängigen u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Februar 1959, an der teilgenommen haben:

- Senatpräsident Dr. Rothberg als Vorsitzender, - Bundesrichter Dr. Seibert, - Bundesrichter Hoepner, - Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, - Bundesrichter Dr. Plitner

als beisitzende Richter,

- Oberstaatsanwalt Dr. [REDACTED] in der Verhandlung, - Oberregierungsrat [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, - Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Ja Amtliche Sammlung: Ja

Entscheidung: BGHSt 12, 235

StPO §§ 78, 80, 250, 252, 261

Verwertung außergerichtlicher belastender Tatsachen, die der Sachverständige durch eigene Befragung des zu Untersuchenden ermittelt hat

Das Gericht darf gegen den Angeklagten solche Tatsachen verwerten, wenn sie in zulässiger Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind; etwa durch Vernehmung des Sachverständigen und des von ihm Begutachteten als Zeugen (im Anschluss an BGHSt 9, 292 ff.).

Vorzeigt der Untersuchte in der Hauptverhandlung die Aussage, so darf der Sachverständige über Zusatztatsachen weder als Sachverständiger noch als Zeuge vernommen werden (im Anschluss an BGHSt 2, 99).

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 12. Juni 1958 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Ende Dezember 1952 heiratete der Angeklagte Frau Margot [REDACTED], gesch. [REDACTED], die Mutter der am [REDACTED] geborenen Marlies. Der Angeklagte behandelte das Mädchen wie ein eigenes Kind und nahm im Einvernehmen seiner Ehefrau an dessen Erziehung teil.

Nach den Feststellungen des Tatrichters hat der Angeklagte während des Bestehens der Ehe an seiner Stieftochter Marlies, wenn er mit ihr das Schlafzimmer teilte, mindestens in vier Fällen unzüchtige Handlungen vorgenommen oder das Mädchen zu solchen (Onanieren bis zum Samenerguss) verleitet. Er sagte ihr dabei jedesmal, sie solle niemandem etwas erzählen; sonst kämen sie beide ins „Kittchen“.

Marlies offenbarte sich später ihrer Mutter, als der Scheidungsprozess lief (S. 4 UA).

Der Angeklagte bestritt, sich dem Kind jemals geschlechtlich genähert zu haben; der Anklagevorwurf beruhe auf Erfindungen seiner Schwiegermutter, die das Mädchen beeinflusst habe. Seine geschiedene Ehefrau habe sich inzwischen mit ihm ausgesöhnt und wolle ihn wieder heiraten.

In der Hauptverhandlung vor der Jugendkammer wurde unter anderem eine Lehrerin des Mädchens vernommen (Bl. 87 ff. d. A.). Dagegen verweigerten sowohl Marlies wie auch die Ehefrau und die Schwiegermutter die Aussage. Daraufhin wurde Amtsgerichtsrat z. Wv. ██████ als Zeuge gehört, der Marlies am 5. Juni 1957 als Ermittlungsrichter im Vorverfahren nach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht vernommen hatte. Ferner erstattete der Psychologe Dr. █████ in der Hauptverhandlung ein Gutachten. Er hatte bereits nach Erhebung der Anklage im Eröffnungsverfahren gemäß einem auf Grund des § 202 Abs. 1 StPO ergangenen Beschluss der Strafkammer im September 1957 ein schriftliches Gutachten über die Glaubwürdigkeit des Kindes abgegeben (Bl. 33 ff. d. A.).

Das Landgericht legt im Wesentlichen dar:

„Der Angeklagte ist jedoch im Sinne der Feststellungen überführt, obwohl seine Stieftochter, seine ehemalige Frau und seine Schwiegermutter █████ in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht haben. Denn Marlies ███ hat sowohl gegenüber dem Zeugen Amtsgerichtsrat z. Wv. ██████, der sie am 5. Juni 1957 als Ermittlungsrichter nach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht vernommen hat, als auch gegenüber dem Sachverständigen ███████ anlässlich einer gründlichen Exploration im Ermittlungsverfahren glaubwürdige Bekundungen im Sinne der getroffenen Feststellungen gemacht.

Dass Marlies ███ Bekundungen solchen Inhalts gemacht hat, ergibt zunächst die Aussage des Zeugen ███████. Der Zeuge vermochte sich zwar eingangs zunächst an die Vernehmung im Ermittlungsverfahren nicht zu entsinnen. Nachdem er sich jedoch durch kurze Einsicht in das Vernehmungsprotokoll (Bl. 18, 18 d. A.) die Möglichkeit verschafft hatte, das vorliegende Verfahren von anderen Verfahren zu unterscheiden, kehrte seine Erinnerung an diesen Fall zurück, und er bekundete, Marlies ███ habe vor ihm folgendes ausgesagt:

Wegen der Rede der Mutter habe sie öfters mit dem Angeklagten zusammen geschlafen. Hierbei habe er sie einmal, als sie 10 oder 11 Jahre alt gewesen sei, gefragt, ob sie wisse, wie man Kinder mache, und sie anschließend an seinen Gliedern bis zum Samenerguss reiben lassen. Dies habe sich häufig wiederholt. Ob Marlies auch bekundet hat, dass der Angeklagte sein Glied bei ihr eingeführt habe, weiß der Zeuge ███████ nicht mit Sicherheit zu sagen.

Die Bekundung des Zeugen ███████ ist glaubwürdig, insbesondere ist die Kammer der Überzeugung, dass der Zeuge sehr wohl unterschieden hat zwischen seiner wirklichen, konkreten Erinnerung und dem allgemeinen Gedanken eines Vernehmungsrichters, was er geschrieben habe, werde schon richtig sein. Dass der Zeuge, wie er bekundet hat, sich nur auf seine wirkliche, konkrete Erinnerung bezogen hat, ergibt die Art der Bekundung des Zeugen und seine Persönlichkeit. Der Zeuge ist ein 53-jähriger Richter und hat seine Aussage sehr vorsichtig und gewissenhaft gemacht. Er erinnert sich auch noch der Art, in der Marlies ███ ihre Aussage machte, nämlich wenig aussagebereit, jedoch in einem allgemeinen Zusammenhang sprechend. Der Zeuge ███████ hat auch Anlass, sich an die Vernehmung der Marlies ███ besonders zu entsinnen, da er, ohne von der Staatsanwaltschaft dazu aufgefordert worden zu sein, dem Vernehmungsprotokoll den Vermerk hinzugefügt hatte, sie sei glaubwürdig erschienen.

Dass sich das Mädchen auch vor dem Sachverständigen anlässlich der Exploration Angaben im Sinne der getroffenen Feststellungen gemacht hat, die über die vom Zeugen ███████ bekundeten Angaben noch hinausgehen, ihnen aber nicht widersprechen, ergibt sich aus dem glaubwürdigen Gutachten des Sachverständigen Dr. ███████. So hat der Sachverständige ausdrücklich erwähnt, dass Marlies von der verschiedenen Örtlichkeit, den unterschiedlichen Lichtverhältnissen, ihrer unterschiedlichen Nachtkleidung und der Verwendung des Taschentuches Angaben im Sinne der Feststellungen gemacht habe. Auch habe sie erzählt, der Angeklagte habe anlässlich des Aufklärungssprächs sein Glied bei ihr eingeführt, jedoch nur etwas, da sie ihm gesagt habe, dass es ihr wehtue. Marlies habe weiter erzählt, der Angeklagte habe zu ihr bereits bei diesem Vorfall und auch später öfters gesagt, sie dürfe niemandem etwas sagen, da sie sonst beide ins „Kittchen“ kämen.

Die Bekundungen der Marlies ███ gegenüber dem Zeugen ███████ und dem Sachverständigen sind auch glaubwürdig. Dieses Urteil vermag die Kammer zu fällen, obwohl sie das Kind nicht selbst vernommen hat. Zwar mag es fraglich erscheinen, ob die Kammer sich hierbei allein auf die Bekundung des Zeugen ███████ stützen könnte. Er hat ausgesagt, er habe, wie er auch in einem Aktenvermerk zum Ausdruck gebracht habe, das Kind für glaubwürdig gehalten, weil es insbesondere nicht aussagebereit gewesen sei. Ein Ermittlungsrichter vermag sich immerhin wegen des großen Arbeitsanfalls mit der Prüfung der Glaubwürdigkeit nicht eingehend zu befassen. Die Kammer zweifelt jedoch an der Glaubwürdigkeit des Kindes nicht, da auch der dem Gericht als besonders qualifiziert bekannte Sachverständige Dr. ███████ die Glaubwürdigkeit vorbehaltlos bejaht hat.

Der Sachverständige hat ausgeführt: Irrtum und Lüge seien ausgeschlossen. Das Kind könne Derartiges nicht erfinden und auch nicht durch Beeinflussung anderer, etwa der Schwiegermutter, übernommen haben, da seine Phantasietätigkeit nicht lebhaft sei und seine Darstellungen ganz ins einzelne gehend und in sich stimmig gewesen seien. Dass das Kind den Angeklagten nicht habe belasten wollen, gehe auch daraus hervor, dass es wenig aussagebereit gewesen sei und die belastenden Angaben nach Ton und Ausführlichkeit von sich aus nie in den Vordergrund gerückt habe. Auch sei dem Kinde zu glauben, dass es seiner Mutter erst während des Scheidungsverfahrens und zwar widerstrebend von den Vorfällen erzählt habe, weil es vorher Angst vor dem bis dahin im Hause anwesenden Angeklagten gehabt habe.

Dass sich der Angeklagte insgesamt mindestens viermal an dem Kind vergangen hat, folgt aus den in mehrfacher Weise verschiedenen Teilumständen, die das Kind dem Sachverständigen berichtet hat.“

Der Angeklagte ist wegen Unzucht mit einer Abhängigen (§ 174 Nr. 1 StGB) in Tateinheit mit Unzucht mit einem Kind (§ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB) zu einem Jahr Gefängnis verurteilt worden.

Hiergegen richtet sich seine Revision mit der Verfahrens- und Sachrüge. Das Rechtsmittel hat im Ergebnis Erfolg.

I.

Entgegen der Auffassung der Verteidigung ist es allerdings rechtlich nicht zu beanstanden, dass und wie der Tatrichter die Aussage des Vernehmungsrichters verwertet hat (BGHSt 1, 338).

Das Landgericht hat sich an die Grundsätze dieser Entscheidung gehalten. Es hätte zwar nicht genügt, wenn der Vernehmungsrichter lediglich seine frühere Vernehmung als richtig aufgenommen bestätigt hätte. So ist es jedoch hier nicht gewesen.

II.

Das vom Landgericht beobachtete Verfahren ist indes, wie die Verteidigung zutreffend rügt, aus einem anderen Grund teilweise rechtlich bedenklich: Das erkennende Gericht muss sein Urteil aus dem Inhalt der Hauptverhandlung schöpfen (§§ 261, 250 Satz 1 StPO). Im hier zu entscheidenden Fall beruht die Verurteilung weitgehend auf dem Gutachten des psychologischen Sachverständigen, das dieser in der Hauptverhandlung erstattet hat. Es war seine Aufgabe, sich auf Grund seiner Sachkunde über die Glaubwürdigkeit des Mädchens Marlies zu äußern, an dem sich der Angeklagte vergangen haben sollte. In diesem Rahmen konnte er Stellung nehmen zu der früheren gerichtlichen Aussage des Kindes, die dem erkennenden Gericht durch die Bekundung des Vernehmungsrichters übermittelt worden war (BGHSt 2, 99 ff., 108, 109). Er konnte ferner seine Eindrücke wiedergeben, die er bei seiner vorangegangenen Anhörung des Kindes und später in der Hauptverhandlung von ihm gewonnen hatte (vgl. auch BGHSt 7, 82, 84). Insoweit durfte er auch Befundtatsachen verwerten und in seinem Gutachten in der Hauptverhandlung erwähnen, die er als Sachverständiger auf Grund seiner Sachkunde wahrgenommen hatte (z. B. über das Verhalten des Kindes bei der Untersuchung oder in der Hauptverhandlung, über das Maß seiner Aufgeschlossenheit bei sachlichen Fragen, seinen Stand, sein Auftreten und dergleichen; BGHSt 7, 84; BGHSt 9, 292 bis 294; Eb. Schmidt, JZ 1957, 229, 230).

a) Die Gutachter, besonders die psychologischen Sachverständigen, pflegen nun bei ihren Untersuchungen (Exploration) außer dem Tatgeschehen selbst durch Befragen der Auskunftspersonen, bei Glaubwürdigkeitsbegutachtungen insbesondere häufig auch durch Anhörung des zu begutachtenden Zeugen zu erforschen. So sagt z. B. Undeutsch (Lehrbuch der Gerichtl. Medizin v. Ponsold, 2. Aufl., S. 200): „Häufig vermag erst die Exploration durch den Sachverständigen eine unverfälschte, ehrliche und vollständige Schilderung des Geschehenen herbeizuführen“ (vgl. auch S. 201 bis 216 dortselbst). In dieser Weise ist der Sachverständige auch hier vorgegangen. Dies ergibt der in den Urteilsgründen wiedergegebene Inhalt seines Gutachtens deutlich. Auf diese Weise vom Gutachter ermittelte zusätzliche, den Anklagevorwurf betreffende Tatsachen (z. B. zwei Einzelvorkommnisse, statt, wie in der Anklage angenommen, nur zwei; erschwerende Gesichtspunkte und dergleichen) können zwar vom erkennenden Gericht als Urteilsgrundlage verwertet werden, wenn sie auf zulässige Weise in die Hauptverhandlung eingeführt werden (BGHSt 2, 25, 273, etwa dadurch, dass in dieser sowohl der Sachverständige darüber als Zeuge vernommen wird wie auch der von ihm vorher Befragte.

b) Diesen entsprechen die Grundsätze der Strafprozessordnung nicht, dass der Sachverständige über solche von ihm durch eigene Befragung außerhalb der Hauptverhandlung ermittelten Belastungstatsachen lediglich im Rahmen seiner Gutachtenerstattung in der Hauptverhandlung berichtet, und dass dann das Gericht die ihm auf diesem Wege bekannt gewordenen Tatsachen als bewiesen ansieht und seinem Urteil zu Grunde legt (vgl. BGHSt 9, 294 ff.). Dabei kann es rechtlich keinen Unterschied machen, ob der Sachverständige solche belastenden Umstände durch Befragen Dritter oder des zu Untersuchenden „ermittelt“ hat. In beiden Fällen macht er sich nicht eigentlich seiner Sachkunde, sondern durch Heranziehung des Wissens von Auskunftspersonen, die nach den Grundsätzen der Unmittelbarkeit und der Freibeweislichkeit des Beweisverfahrens (§§ 261, 250, 244, 257 StPO) regelmäßig vom erkennenden Gericht selbst in der Hauptverhandlung in Anwesenheit und unter Mitwirkung der Beteiligten als maßgebliche Urteilsgrundlage gewonnen werden müssen. Dementsprechend konnte der Sachverständige über die von ihm ermittelten Belastungstatsachen nur aussagen, wenn das Mädchen in der neuen Verhandlung seine Aussageverweigerung widerrufen sollte. Der gerichtliche Sachverständige ist zwar mehr oder anders als ein Zeuge Gehilfe des Gerichts und in gewissem Sinne dessen Wahrnehmungsperson (BGHSt 9, 292, 296). Die von ihm vorgenommene Befragung einer Zeugin über den Anklagetatbestand ist jedoch keine richterliche Vernehmung (vgl. §§ 78, 80 Abs. 1 StPO). Hierfür hat die Rechtsprechung (BGHSt 2, 99 ff., 106, 108, 109) Ausnahmen gemacht, die naturgemäß eng auszulegen sind. Diese Grundsätze können für die Befragung einer vom Sachverständigen zu untersuchenden Person selbst dann nicht gelten, wenn die Erforschung in einem Zeitpunkt erfolgte, in dem die zu Beurteilende – wie hier – bereits vom Richter vernommen und von diesem über ihr Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden war. Hierauf kann es schon deshalb nicht ankommen, weil sich die Sachverständigen, eben weil sie keine Richter sind, bei ihren Anhörungen über die Frage eines Aussageverweigerungsrechts begreiflicherweise oft keine Gedanken machen und die von ihnen Befragten regelmäßig glauben, sie müssten sich äußern, d. h. eine Zeugenpflicht erfüllen (vgl. dazu: BGHSt 1, 375).

Die Darlegungen des Senats in seinem Urteil BGHSt 11, 212 stehen der hier vertretenen Auffassung nicht entgegen. Dort ging es um die Frage, ob die von einem über sein Aussageverweigerungsrecht belehrten Zeugen gegenüber dem Sachverständigen gemachten Angaben auch dann der Beurteilung über seine Glaubwürdigkeit zu Grunde gelegt werden dürfen, wenn der Zeuge nachträglich seine Aussage verweigert. Hiervon ist die hier zur Entscheidung stehende Frage zu unterscheiden, ob der Sachverständige solche oder als Zeuge vom Untersuchten erfahrene Belastungstatsachen unter sonst gleichen verfahrensrechtlichen Voraussetzungen in die Hauptverhandlung einführen darf.

III.

Die Entscheidung entsprach dem Antrag des Generalbundesanwalts.