Revision: Wiedereinsetzung abgelehnt, Teilaufhebung des Strafausspruchs und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 461/70 in der Strafsache gegen

den Maler Karl L██ aus ██████████, dort geboren █████████ 1935, den kaufmännischen Angestellten Heinz-Werner ███ ███████ aus ██████████████████████████, geboren am ███████ 1934,

wegen Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Dezember 1970 auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

Auf die Revisionen der Angeklagten ███ und ██████████ wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 21. Oktober 1969, soweit es sie betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Jedoch wird die Urteilsformel dahin geändert, dass die Angeklagten ██ und ██ des Diebstahls, jeder in zwei Fällen, schuldig sind.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

1. Der Verteidiger des Angeklagten L[REDACTED] hat zwar innerhalb der zur Begründung der Revision bestimmten Frist mit seinem Schriftsatz vom 12. August 1970 nicht nur die Verletzung sachlichen Rechts, sondern auch diejenige formellen Rechts geltend gemacht. Er hat aber bisher keine Verfahrensrüge in der dem § 344 Abs. 2 StPO entsprechenden Weise, die allein die Nachprüfung durch das Revisionsgericht ermöglichen würde (§ 352 Abs. 1 StPO), erhoben.

Da mit der Rüge, das sachliche Recht sei verletzt worden, die Revision ordnungsgemäß begründet worden ist, ist die im § 345 Abs. 1 StPO gesetzte Begründungsfrist nicht versäumt worden.

Der Verteidiger hat zwar einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unter gleichzeitiger Nachholung von Verfahrensrügen in Aussicht gestellt (noch nicht erhoben), sobald er Gelegenheit gehabt habe, die ihm bisher nicht mögliche Einsicht in die Akten vorzunehmen. Der Bundesgerichtshof hat aber bereits entschieden (BGHSt 1, 44), dass, falls die Revisionsbegründungsfrist überhaupt – wie hier – gewahrt ist, der Angeklagte zur Nachholung einzelner Verfahrensrügen in der Regel jedenfalls dann nicht in den vorigen Stand wiedereingesetzt werden kann, wenn

sowohl er wie auch sein Verteidiger in der tatrichterlichen Hauptverhandlung anwesend waren. Die erwähnte Entscheidung, an der festzuhalten ist, betrifft entgegen der Ansicht des Verteidigers nicht nur den Fall, dass neben bereits erhobenen Verfahrensrügen noch die eine oder andere weitere Verfahrensrüge nachgeholt werden soll. Sie behandelt vielmehr ausdrücklich den – auch hier gegebenen – Fall, dass die Sachrüge ordnungsgemäß geltend gemacht ist und Verfahrensrügen überhaupt noch nicht erhoben worden sind, nachträglich aber geltend gemacht werden sollen.

Die Entscheidung spricht zwar aus, dass in einem solchen Falle die Nachholung der Verfahrensrügen im Wege der Wiedereinsetzung nur „in der Regel“ ausgeschlossen sei, wenn – wie hier – sowohl der Angeklagte wie auch der Verteidiger in der tatrichterlichen Hauptverhandlung anwesend waren. In besonders gelagerten Fällen ist eine Ausnahme möglich und auch vom Bundesgerichtshof schon gemacht worden, z. B. in einem Fall, in dem der in Haft befindliche Angeklagte in Aussicht genommen und angekündigt hatte, dass er selbst zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle über die von seinem Verteidiger geltend gemachte Begründung hinaus die Revision weiter begriinden wolle, wenn ihm dazu aber nicht rechtzeitig die Gelegenheit gegeben worden ist. Eine Ausnahme kann auch dann möglich sein, wenn nur die Begründung der

Revision durch den Verteidiger allein in Rede steht. Das setzt aber voraus, dass dem Verteidiger die rechtzeitige Geltendmachung bestimmter, von ihm ins Auge gefasster Rügen aus einem triftigen Grunde nicht möglich war. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach dem Gesetz eine Verlängerung der in § 345 Abs. 1 StPO gesetzten Frist überhaupt nicht vorgesehen und nicht möglich ist. Eine im Ergebnis einer solchen Verlängerung der an sich überhaupt nicht versäumten Frist gleichkommende Wiedereinsetzung kann nur dann in Betracht gezogen werden, wenn dies geboten ist, damit ein faires Verfahren für den Angeklagten gewahrt bleibt.

In der vorliegenden Sache macht der Verteidiger geltend, er habe in der umfangreichen und kompliziert liegenden Sache, in der von der Verkündung des Urteils (21. Oktober 1969) bis zu seiner Zustellung (15. Juli 1970) mehr als acht Monate vergangen seien, die ins Auge gefassten Verfahrensrügen erst nach Einsicht in die Akten geltend machen können. Erst am 7. August 1970 sei er von der Geschäftsstelle des Landgerichts fernmündlich verständigt worden, dass ihm die Akten, seiner Bitte entsprechend, jetzt zur Einsichtnahme zur Verfügung gestellt werden könnten. Dazu sei er aber nicht mehr in der Lage gewesen, weil er am 8. August 1970 seinen seit langem geplanten und festgelegten Urlaub angetreten habe und längere Zeit ortsabwesend gewesen sei,

Ausweislich der Akten ist dieses Vorbringen unvollständig. Mit Schriftsatz vom 20. Juli 1970 (Bd. III Bl. 123) hat der Verteidiger das Landgericht gebeten, ihm „die Gerichtsakten kurzfristig zur Einsichtnahme zur Verfügung zu stellen“, weil dies zur Begründung von Verfahrensrügen erforderlich sei. Er bitte, da das Urteil bereits am 15. Juli 1970 zugestellt worden sei, „telefonisch die Bereitstellung der Akten anzuzeigen“. Auf diesem Schriftsatz ist sodann am 24. Juli 1970 von einem der Richter randschriftlich verfügt worden, dass 1. dem Schreiber des Schriftsatzes „telefonisch vorab“ mitzuteilen sei, dass die Akten zur Einsichtnahme für 3 Tage zur Verfügung stehen, und 2. dem Verteidiger des Mitangeklagten ███████████████████ sei, dass die Akten „nach kurzfristiger Einsichtnahme durch die Rechtsanwälte Dr. ███████████ (das sind der Verteidiger des Angeklagten C[REDACTED]) und die mit ihm in Kanzleigemeinschaft stehenden Rechtsanwälte) zur Verfügung stehen. Laut Aktenvermerk der Geschäftsstelle ist noch am 24. Juli 1970 diese „telef. voraus“-Verständigung des Verteidigers des Angeklagten ████ geschehen. Es ist also genau das geschehen, worum der Verteidiger gebeten hatte. Erst am 28. Juli 1970 ist dann der Verteidiger des Mitangeklagten ██████ von der Bereitstellung der Akten verständigt worden. Warum der Verteidiger des Angeklagten L[REDACTED], der dann erst am 8. August 1970 seinen Urlaub angetreten hat,

trotz der Verständigung in der erbetenen Weise die Akten nicht eingesehen hat, ist nicht ersichtlich; das aufzuklären kann nicht die Aufgabe des Gerichts sein.

Nach allem kann eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht in Betracht gezogen werden. Da der angekündigte – noch nicht gestellte – Wiedereinsetzungsantrag aussichtslos wäre, besteht kein Anlass, dem Verteidiger jetzt noch Akteneinsicht zu gewähren. Der Senat kann vielmehr über die Revision mit ihrem derzeitigen Inhalt entscheiden.

2. Die Entscheidung über die Revisionen der beiden Angeklagten beruht auf den im schriftlichen Antrag des Generalbundesanwalts vom 24. November 1970 dargelegten Gründen.