BGH: Bestechlichkeit setzt Vorteilsverständnis des Gebenden als Gegenleistung voraus

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Sparkassenangestellten █████, geboren am ███, ███ █████, █,

den Sparkassenangestellten █████ G, geboren am ███, Schloss H ███ (Kreis ███),

wegen Untreue u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Mai 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Dr. Seibert, Bundesrichter,

Bundesrichter Hoepner, Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter, Dr. Flitner, Bundesrichter,

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███████████ in der Verhandlung, Bundesanwalt bei der Verkündung, als █████████ ███ Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Bielefeld vom 23. April 1958 mit den Feststellungen aufgehoben.

Es werden freigesprochen:

die Angeklagten █████ und G von ██ ██ ██ ██ ███ ██ ███ ███

der Anklage der Untreue zum Nachteil der Eheleute ████ (Nr. II, 8 des Eröffnungsbeschlusses), des Betruges zum Nachteil des Geflügelzüchters █████████ (Nr. IV, 3), des Vergehens nach § 348 Abs. 2 StGB durch Entwertung des Sparbuchs der Gastwirtin Lucie █████ (Nr. V, 6) und der schweren Bestechlichkeit im Falle der Firma ██████ (Nr. VI, 2),

der Angeklagte ████████████ ferner von der Anklage der Untreue zum Nachteil des Pfarrers Wilhelm ███████ (Kr. I, 2), des Betruges zum Nachteil von Josef H. (Nr. IV, 2), der fortgesetzten Urkundenfälschung im Zusammenhang mit dem Konto ███ (Nr. III, 3), des Vergehens nach § 348 Abs. 2 StGB durch Entfernung mehrerer Sparbücher aus seinen Diensträumen (Nr. V, 7),

schließlich der Angeklagte ███ von der Anklage der Untreue zum Nachteil der Firma Ernst ███ (Nr. II, 7) und des Betruges zum Nachteil des Viehhändlers ███████ (Nr. IV, 1).

Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Berichtigungsbeschluss siehe am Ende des Urteils!

Das Landgericht hat beide Angeklagten wegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit fortgesetzter Amtsunterschlagung, fortgesetzten Vergehens nach § 348 Abs. 2 StGB und schwerer Bestechlichkeit zu Gefängnis- und Geldstrafen verurteilt.

Die Revisionen beider Angeklagten beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung des sachlichen Rechts. Die Revision der Staatsanwaltschaft macht nur die Verletzung strafrechtlicher Normen geltend.

Alle Revisionen haben Erfolg.

I. Die Revisionen der Angeklagten

1. Die Verfahrensrüge des Angeklagten ███████ ist nicht ausgeführt und daher unbeachtlich (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Der Angeklagte G rügt die Verletzung der §§ 74 und 265 StPO. Diese Rügen brauchen nicht erörtert zu werden, da das Urteil auf die Sachrüge beider Angeklagten aufgehoben werden muss.

2. Diese Sachrüge greift das Urteil in vollem Umfange an.

Die erforderliche Prüfung der sachlich-rechtlichen Urteilsbegründung ergibt, dass die Verurteilung der Angeklagten wegen schwerer Bestechlichkeit (§ 332 StGB) rechtlich fehlerhaft ist.

Der Angeklagte S. war seit 1940 Leiter der Hauptzweigstelle Schloss H. der Kreissparkasse ██████████, der Angeklagte G. seit 1953 Kassierer bei dieser Zweigstelle.

Im August 1956 befürchteten die Angeklagten, dass bei der Prüfung des Jahresabschlusses ungedeckte Schecks im Betrage von etwa 40 000 DM auffallen würden, die sie zur Verschleierung von Fehlbeträgen benutzt hatten, welche durch die unbefugte Kreditgewährung an den Schneider T. und den Viehhändler Albert ████████ entstanden waren. Sie beschlossen, sich diesen Betrag von zahlungsfähigen Bekannten zu verschaffen. Daraufhin bestellte S. im Einvernehmen mit G. am 24. August 1956 den Geflügelzüchter A. fernmündlich in die Hauptzweigstelle. Hier empfing ihn G. und wies ihn an S. weiter. Dieser bat ███, 30 000 DM zur Verfügung zu stellen. Dabei brachte er „nicht eindeutig zum Ausdruck, dass er das Geld für sich persönlich und privat haben wollte“, so dass ██ glaubte, er solle den Betrag der Kreis- und Stadtsparkasse zur Verfügung stellen. ███████ erklärte, er habe höchsten 22 000 DM. Zur Hergabe dieses Geldes war er bereit, weil er glaubte, dass er dann von der Sparkasse auch Kredit für einen beabsichtigten Bau bekommen würde. Als das Gespräch auf den erhofften Baukredit kam, erklärten beide Angeklagten, sie würden sehen, dass er den Kredit bekomme, und ein gutes Wort einlegen. Hierdurch wurde ███████ – für die Angeklagten erkennbar mit bestimmt, der Sparkasse die 22 000 DM zur Verfügung zu stellen. Als Sicherheit gaben die Angeklagten ██ einen zu Lasten der Sparkasse lautenden Scheck auf die Landeszentralbank über 22 000 DM. Sie benutzten die 22 000 DM noch am selben Tage zu Bareinzahlungen zugunsten der Konten von Hu. und Albert ██████████. In anderem Zusammenhang (UA 61) stellt die Strafkammer fest, dass angesichts dieser Sachlage davon ausgegangen werden konnte, er stelle das Geld der Sparkasse zur Verfügung und diese sei seine Darlehensnehmerin; es ließ sich nicht mit Sicherheit feststellen, dass die Angeklagten sich bewusst waren oder erkannt hätten, dass ███ die Sparkasse als Darlehensnehmerin betrachte, wenngleich nach Meinung des Tatrichters viel dafür spricht, dass sie ████████ bewusst nicht über den wahren Sachverhalt unterrichtet haben.

Die Strafkammer sieht in der Annahme der 22 000 DM das Annehmen von Vorteilen für eine Handlung, welche eine Verletzung ihrer Dienstpflicht enthält, nämlich dafür, dass sie die Befürwortung des Baukredits versprachen und damit der Zuwendung A. einen Einfluss auf ihre Ermessensentscheidung einräumten, und hält daher beide Angeklagten nach § 332 StGB für schuldig. Dabei verkennt sie die rechtliche Bedeutung der Tatsache, dass Bestechlichkeit in der Form des Annehmens nur dann vorliegt, wenn auch der Wille des Bestechenden dahin geht, dass der Vorteil die Gegenleistung für eine amtliche Tätigkeit oder eine Unterlassung im Amte sein solle (RGSt 77, 75; BGHSt 10, 237, 240). Davon kann keine Rede sein, wenn ███, wie die Strafkammer feststellt, von einer Darlehensgewährung an die Sparkasse ausging und nicht erkannte, dass er damit den Angeklagten persönlich irgendeinen Vorteil verschaffte.

Nun hält es die Rechtsprechung allerdings für die hier an sich in Betracht kommende Begehungsform des Forderns von Vorteilen nicht für erforderlich, dass dem Gebenden der Zusammenhang zwischen Vorteil und Amtshandlung bewusst oder auch nur erkennbar sei. Notwendig ist aber, dass der Beamte will, dass der von ihm mit der Forderung Angesprochene diesen Zusammenhang durchschaut (vgl. die Entscheidung des BGH zu dem aaO S. 238 unter a) dargestellten Sachverhalt auf S. 244 Abs. 2). Gerade einen solchen Willen der Angeklagten hält das Landgericht für unwahrscheinlich, indem es ausführt, es spreche vieles dafür, dass die Angeklagten ████ bewusst nicht über den wahren Sachverhalt unterrichtet hätten. Wenn die Angeklagten wollten, dass ███ sein Darlehen für ein solches an die Kreissparkasse halte und nicht erkenne, dass sie selbst damit einen persönlichen Vorteil erstrebten, fehlt es an jenem Willen der Angeklagten. Umgekehrt ergibt sich aus den Feststellungen des Landgerichts auch nicht, dass die Angeklagten jenen Willen nicht hatten. Daher besteht für das Revisionsgericht keine Möglichkeit, den Schuldspruch wegen Bestechlichkeit unter rein rechtlichen Gesichtspunkten abzuändern. Es muss ihn vielmehr aufheben.

Andererseits ist die Zueignung von Barbeträgen an Hu. nicht, wie die Revisionen der Angeklagten geltend machen, schon durch die Verurteilung wegen Untreue abgegolten worden (sog. mitbestrafte Nachtat). Das träfe nur zu, wenn der Nachteil, den die Angeklagten durch ihre Untreuehandlungen der Kreissparkasse zufügten und für den sie nach § 266 StGB bestraft worden sind, notwendig den hier in der Zueignung für die Angeklagten liegenden Vorteil mitumfasste. Das ist aber bei einer Untreue, die ihrem Wesen nach keine auf Bereicherung gerichtete Straftat ist, nicht der Fall. Ihr tateinheitliches Zusammentreffen mit Amtsunterschlagung ist rechtlich möglich.

Die Strafkammer hat angenommen, dass die schwere Bestechlichkeit mit der fortgesetzten Untreue in Tateinheit stehe, und diese wiederum mit den anderen strafbaren Handlungen, deren sie die Angeklagten für schuldig befunden hat. Das zwingt zur Aufhebung des ganzen Urteils gegen beide Angeklagten, da es sich um einen einheitlichen Schuldspruch handelt.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Die Revision rügt zutreffend die Verletzung der Vorschrift gegen schwere Amtsunterschlagung (§ 351 StGB) durch Nichtanwendung im Falle Hu.

Die Angeklagten haben dem Schneider ███████ in den Jahren 1954 bis 1956 vielfach bewusst bestimmungswidrig Barbeträge aus der Kasse der Kreissparkasse zugeeignet. Zugleich erstrebten sie damit wegen ihrer eigenen wirtschaftlichen Beziehungen zu Hu. mindestens mittelbar einen persönlichen Nutzen. Darum hat die Strafkammer mit Recht eine rechtswidrige Zueignung jener Gelder, die der Sparkasse gehörten und die Angeklagten im gemeinschaftlichen Alleingewahrsam hatten, bejaht (BGHSt 4, [REDACTED]). Auch die 5 000 DM, die der Angeklagte ████████████ auf die Bitte der Kontoinhaberin ███████ von ihrem Konto abgehoben und in seinem Schreibtisch verwahrt hatte, um sie für die Auszahlung an Frau ███████ bereitzuhalten, haben beide Angeklagten sich zugeeignet. Sie zahlten dieses Geld nämlich entgegen der Weisung der Frau ███████ nicht wieder auf deren Sparkonto ein, sondern verwandten es, um damit Fehlbeträge zu decken, die bei anderen Konten aus der Kreditgewährung an ███████████ entstanden waren. Darin liegt eine rechtswidrige Zueignung des nach wie vor der Sparkasse gehörenden Geldes (BGHSt 9, 348).

Bloße Buchungsvorgänge jedoch, wie sie bei den Konten Ho. (UA 11) und Therese ██████████ (UA 14 bis 15) vorgenommen wurden, würden zur Annahme einer Amtsunterschlagung nicht genügen, weil diese sich auf Sachen beziehen muss.

Die Strafkammer glaubt die erschwerenden Voraussetzungen des § 351 StGB trotz Vorliegens seiner sonstigen Tatbestandsmerkmale nicht feststellen zu können, weil sich nicht ausschließen lasse, dass die von dem Angeklagten insoweit getroffenen Maßnahmen ausschließlich dem Zweck dienen sollten, der Sparkasse die Gelder auf eine Weise wieder zuzuführen, die es ihnen ersparte, die Unterschlagung zu offenbaren und sich dadurch einer Strafverfolgung auszusetzen. Sie beruft sich dafür auf BGHSt 10, 6. Jenes Urteil betraf aber einen wesentlich anderen Sachverhalt, der mit dem Vorgehen der Angeklagten nicht verglichen werden kann. Damals handelte es sich um einen sehr niedrigen Betrag, zu dessen Erstattung aus jeder Zeit bereiten Mitteln der Beamte offensichtlich in der Lage war, die verschleiernden Buchungsmaßnahmen sollten nur für einen ganz kurzen Zeitraum wirken und der Täter erstattete damals in unmittelbarem Anschluss an die Buchung den unterschlagenen Betrag, ohne dadurch erneut in strafbarer Weise fremdes Vermögen anzurühren. Hier dagegen erstreckten sich die verschleiernden Maßnahmen über mehrere Jahre, betrafen Fehlbeträge von vielen tausend Mark und die Angeklagten hatten keine Mittel, um die hohen unterschlagenen Summen ohne Begehung neuer strafbarer Handlungen zurückzuerstatten zu können.

Im Übrigen steht die Feststellung des von vornherein bestehenden einheitlichen Gesamtvorsatzes, „zum eigenen wirtschaftlichen Vorteil fortlaufend ███████ auf jede Weise Barmittel zukommen zu lassen“, in unvereinbarem Widerspruch zu der Annahme der Strafkammer, es lasse sich nicht ausschließen, dass die Angeklagten ihre Verschleierungsmaßnahmen nur getroffen hätten, um der Sparkasse die Gelder unauffällig wieder zuzuführen. Der Gesamtvorsatz umfasste den Willen, den rechtswidrigen Zustand für längere Zeit aufrechtzuerhalten. Daher waren die Verschleierungsmaßnahmen „in Beziehung auf die Unterschlagung“ begangen worden.

Somit muss das Urteil auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft hin aufgehoben werden.

Darüber hinaus hat der Generalbundesanwalt beantragt, die Angeklagten in sinngemäßer Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO insoweit freizusprechen, als sie im Eröffnungsbeschluss als hinreichend verdächtig bezeichnet worden sind, weitere strafbare Handlungen begangen zu haben, die Strafkammer aber in Bezug hierauf den Nachweis nicht für erbracht ansieht (UA 52 bis 60 Abs. 1). Diesem Antrag war zu entsprechen. Insoweit hatte schon die Strafkammer die Angeklagten freisprechen müssen, da ihr Schuldspruch sich nur auf eine fortgesetzte Handlung bezog (BGH NJW 1952, 432 Nr. 29).

In der neuen Verhandlung wird die Strafkammer prüfen müssen, ob die Angeklagten tatsächlich schon vor oder spätestens bei ihrer ersten Untreuehandlung einen alles Spätere umfassenden Gesamtvorsatz im Sinne der in der Entscheidung BGHSt 1, 313, 315 aufgestellten Grundsätze hatten. Das ist hier bei der vielfach wechselnden Art ihrer Verschleierungshandlungen keineswegs selbstverständlich, zumal da die Gelegenheit zu solchen Maßnahmen sich dem Angeklagten manchmal ganz unerwartet bot (z. B. im Falle We. UA 15/16) und die Angeklagten nach Empfang des Rundschreibens der Hauptzweigstelle vom 30. Juni 1955 „nach neuen Wegen suchen mussten“, ungedeckte Schecks sofort gutzuschreiben und seitdem auch ihr Verfahren änderten (UA 21 und 31). Es ist auch schwer vorstellbar, dass die Angeklagten die mit He. und A. ████ zum Nachteil der Sparkasse vorgenommenen Darlehensgeschäfte, zu denen sie die befürchtete Prüfung des Jahresabschlusses veranlasste, schon Anfang 1954 in ihren Vorsatz aufgenommen hatten.