Revision: Anforderungen an Bandenmitgliedschaft und Hehlerei-Vorteilsabsicht

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Kraftfahrer Friedhelm R. aus ██, geboren █████, wegen Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Meyer und die Richter Birtzler, Dr. Dr. Spiegel, Hürxthal und Dr. Knoblich in der Sitzung vom 20. März 1973, an der ferner teilgenommen haben ████████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████ als Urkundsbeamter der

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Siegen vom 12. Mai 1972 mit den Feststellungen, aber mit Ausnahme der Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen, aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte in den Fällen II 28 bis 31 wegen Bandendiebstahls und im Falle II 32 wegen Hehlerei verurteilt worden ist,

b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten schuldig befunden des Diebstahls in einem schweren Falle (Fall II 5), des versuchten Diebstahls in zwei schweren Fällen (Fälle II 6 und 7), hiervon in einem Fall (II 6) in Tateinheit mit vorsätzlicher Brandstiftung, des Bandendiebstahls in vier Fällen (Fälle II 28 bis 31) und der Hehlerei (Fall II 32).

Es hat ihn deswegen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und ihm die Fahrerlaubnis mit einer Sperrfrist von sechs Monaten entzogen.

Die Revision des Angeklagten beanstandet die Verurteilung mit der Sachrüge und mit einer Verfahrensrüge.

I. Mit der Verfahrensrüge wird geltend gemacht, das Gericht hätte zur Frage der verminderten Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten (§ 51 Abs. 2 StGB) einen Sachverständigen hören müssen. Darauf braucht nicht eingegangen zu werden, weil die Sachrüge zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs nötigt.

II. 1. Es begegnet den Urteilsfeststellungen zufolge keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht in den Diebstahlsfällen die Taten des Angeklagten als selbständige Handlungen erachtet hat. Zu Unrecht meint die Revision, das Landgericht hätte für die Fälle II 5 bis 7 einerseits und II 28 bis 30 andererseits Fortsetzungszusammenhang annehmen müssen. Die Voraussetzungen hierfür sind nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs nicht erfüllt (vgl. BGHSt 1, 313, 315; 2, 163, 167). Dass der Angeklagte und seine Mittäter die Taten II 5 bis 7 und II 28 bis 30 jeweils in einer Nacht ausführten und dass sie jeweils bereit waren, nacheinander mehrere Diebstähle zu begehen, reicht zur Begründung des Fortsetzungszusammenhangs nicht aus. Als sie jeweils die ersten Taten ausführten, hatten sie noch keine Vorstellungen darüber, wann, wo und unter welchen Umständen sie die folgenden begehen würden. Zu den unter II 6 und 7 bezeichneten Taten entschlossen sich ███ und ████████, weil sie im Falle II 5 nur eine ganz geringfügige Beute und im Falle II 6 überhaupt keine Beute gemacht hatten. Bei ihrer Diebesfahrt am 4. Oktober 1971 (Fälle II 28 bis 30) hielten die Täter erst unterwegs „Ausschau nach geeigneten Diebstahlsobjekten“ (UA S. 17). Sämtliche Taten beruhen auf einem selbständigen, neuen Entschluss.

2. Die bisherigen Feststellungen erwecken jedoch Bedenken dagegen, dass das Landgericht den Angeklagten ██ in den Fällen II 28 bis 31 wegen Bandendiebstahls verurteilt hat. Das Landgericht hat seine Meinung, der Angeklagte und die drei Mitangeklagten hätten die am 4. Oktober 1971 und später ausgeführten Diebstähle „als Mitglieder einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Diebstählen verbunden“ habe, begangen, vor der rechtlichen Würdigung des Falles 20 für die sämtlichen Mittäter einheitlich und unterschiedslos begründet (UA S. 28). Hinsichtlich der drei Mitangeklagten treffen die dort niedergelegten Erwägungen voll zu. Diese kannten sich in der Tat „Mitte Juli 1971 schon seit mehreren Wochen und hatten in wechselnder Beteiligung auch schon vielfach (nämlich in den Fällen II 8 bis 19) gemeinschaftlich Diebstähle begangen“, und zwar ohne nennenswerte zeitliche Unterbrechung. Der Schluss, dass spätestens Ende Juli 1971 diesen drei Beteiligten „klar war, dass sie auch in Zukunft gemeinsame Autofahrten zu dem Zweck unternehmen würden, um geeignete Diebstahlsobjekte auszukundschaften und dann die sich jeweils ergebenden Diebstähle gemeinschaftlich im bewussten und gewollten Zusammenwirken auszuführen“, ist denkgesetzlich möglich und liegt sogar nahe (vgl. Burtzler in NJW 1971, 682, 683). Entgegen der Meinung der Revision hängt die Annahme, dass eine „Verbindung“ zu einer „Bande“ stattgefunden hat, nicht davon ab, dass eine feste Organisation vereinbart worden ist, in der den einzelnen Mitgliedern ganz bestimmte Rollen zugewiesen worden sind. Zur Gründung der Verbindung ist auch nicht eine ausdrückliche Vereinbarung der Mitglieder erforderlich; es genügt, wie der Revisionsführer selbst anerkennt (S. 1 der Revisionsbegründungsschrift vom 13. September 1972), ein stillschweigendes Übereinkommen, das eben aus den Umständen gefolgert werden kann.

Bezüglich des Angeklagten ██████ sind jedoch die erwähnten Redewendungen (UA S. 28) nur formelhaft. Es ist möglich, dass das Landgericht die Besonderheiten, die in der Person des R. vorlagen, nicht genügend berücksichtigt hat. █████ kannte zwar den Mitangeklagten ██████

mindestens schon im Mai 1971; er hat mit ihm ████████ die drei Diebstahlstaten in den Fällen II 5 bis 7 an dem einen Tag des 28. Mai 1971 ausgeführt. Das für sich allein kann aber kaum die Annahme rechtfertigen, dass er den Entschluss gefasst hatte, auch künftig zusammen mit K. und erst recht mit anderen Mittätern weitere Diebstähle zu begehen. Dass er auch S. und ██████ schon seit mehreren Wochen näher kannte und dass selbst, wenn dies letztere zutreffen sollte, er davon Kenntnis hatte, dass sie mit K. schon gemeinschaftlich Diebstähle begangen hatten, ist im Urteil nirgends erwähnt. In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass ██████ „im Frühjahr 1971 einen schweren Verkehrsunfall mit Kopfverletzungen“ hatte (UA S. 8); nach den Ausführungen der Revisionsbegründung (Schriftsatz vom 13. September 1972, Seite 8) soll dieser Unfall am 3. Juni 1971 stattgefunden haben und R. soll dabei neben anderen schweren Verletzungen einen Schädelbasisbruch mit schwerem Schädelhirntrauma erlitten haben, so dass ein langdauernder Krankenhausaufenthalt erforderlich wurde. Jedenfalls hat R. seit den Taten vom 28. Mai 1971, die er allein mit ███ begangen hat, erst nach einer erheblichen zeitlichen Unterbrechung den nächsten Diebstahl (Fall II 28) am 4. Oktober 1971 ausgeführt, und zwar allein mit ███. Wie er mit diesem an diesem Tag oder vorher in Verbindung geraten ist, welche Absprachen dabei getroffen worden sind und ob und gegebenenfalls welche Vorstellungen er darüber hatte, ob künftig von ihnen auch zusammen mit anderen Tätern ████████ ███ gemeinschaftlich fortgesetzt Diebstähle begangen werden sollten, geht aus dem Urteil nicht hervor.

Das Landgericht, an das die Sache zurückverwiesen werden muss, wird unter Beachtung der hiernach bedeutsamen Tatsachen und Umstände erneut prüfen müssen, ob und von welchem Zeitpunkt ab schon vor der ersten Tat des 4. Oktober 1971 (Fall 28), während der Taten dieses Tages (Fälle 28 bis 30), vor der nächsten Tat vom 4. November 1971 (Fall 31) oder überhaupt nicht als erwiesen gelten kann, dass auch R. sich als Mitglied der Diebesbande zur fortgesetzten Begehung von Diebstahl angeschlossen hat.

3. Aus Rechtsgründen kann es nicht beanstandet werden, dass das Landgericht den Angeklagten im Falle II 6 auch der vorsätzlichen Brandstiftung (§ 308 StGB) schuldig befunden hat. Die Erwägungen, aus denen das Landgericht in der ihm allein vorbehaltenen tatrichterlichen Würdigung die Bekundungen des Mittäters ███ ████ glaubhaft erachtet hat (UA S. 22), lassen keinen Rechtsirrtum oder Denkfehler erkennen und verstoßen nicht gegen einen Erfahrungssatz. Dadurch, dass das Landgericht im Falle II 6 natürliche Handlungseinheit und damit Tateinheit zwischen dem versuchten Diebstahl und der vorsätzlichen Brandstiftung angenommen hat (UA S. 25), ist der Angeklagte jedenfalls nicht beschwert.

4. Keinen Bestand kann die Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei (§ 259 StGB) im Falle II 32 haben. Aus dem Urteil geht nicht hervor, zu welchem Zweck der Angeklagte, der selbst einen Führerschein besitzt und seit Jahren als Kraftfahrer bei der Bundesbahn tätig ist (UA S. 8), einen anderen ausgestellten Führerschein

um 10,– DM gekauft hat. Deswegen kann nicht beurteilt werden, ob der Angeklagte „seines Vorteils wegen“ gehandelt hat.

5. Nach allem muss das Urteil im Schuldspruch in den Fällen II 28 bis 32 aufgehoben werden, soweit der Angeklagte ███ wegen Bandendiebstahls und wegen Hehlerei verurteilt worden ist. Von den vorliegenden Rechtsirrtümern werden jedoch die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen nicht berührt. Diese können daher bestehen bleiben.

6. a) Da in den Fällen II 28 bis 31 als zwangsläufige Folge des jedenfalls vorläufigen Wegfalls des Schuldspruchs zugleich der Strafausspruch entfällt, braucht hier nicht im einzelnen darauf eingegangen zu werden, ob und inwieweit in diesen Fällen dem Angeklagten eine erhebliche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit (§ 51 Abs. 2 StGB) zugute kommen kann. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass – wie die Revision mit Recht bemängelt – das Landgericht bei seinen Strafzumessungserwägungen die „Kopfverletzungen“ (UA S. 8; nach dem Vorbringen der Revision das „schwere Schädelhirntrauma“) überhaupt nicht erwähnt hat, die der Angeklagte bei seinem Verkehrsunfall „im Frühjahr 1971“ (nach der Darstellung der Revision am 3. Juni 1971) erlitten hat. Es ist jedenfalls möglich, dass solche Verletzungen mindestens für geraume Zeit (zwar kaum eine erhebliche Verminderung der Einsichtsfähigkeit, aber) eine erhebliche Verminderung der Hemmungsfähigkeit des Angeklagten herbeigeführt haben; das kommt vor allem (aber nicht nur) für den Fall II 30 in Betracht, in dem der Angeklagte vor der Tatausführung „erhebliche Mengen Alkohol getrunken“ hat (UA S. 19). Das Landgericht wird dies bei seiner neuen Verhandlung zweckmäßig unter Zuziehung eines geeigneten ärztlichen Sachverständigen – prüfen und in seinem neuen Urteil darauf eingehen müssen.

b) Sollte das Landgericht im Falle II 32 wieder zur Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei gelangen, so wird es beachten müssen, dass der Erwerb des Gegenstandes in Kenntnis der strafbaren Herkunft ein Tatbestandsmerkmal des § 259 StGB darstellt und also nicht (wie es in dem angefochtenen Urteil geschehen ist, UA S. 38) strafschärfend verwertet werden darf. Abgesehen hiervon ist zu berücksichtigen, dass es sich bei diesem an sich nicht schwerwiegenden Tatgeschehen anscheinend um die zeitlich erste Straftat des Angeklagten überhaupt handelt, der sich bis dahin offenbar gut geführt hatte und jedenfalls „mit den Strafgesetzen bisher noch nicht in Konflikt gekommen“ ist (UA S. 8). Es ist deswegen gemäß § 14 StGB zu prüfen, ob wegen dieser Tat die Verhängung einer Freiheitsstrafe – statt einer Geldstrafe – unerlässlich ist, so dass dann von der Einbeziehung einer etwaigen Geldstrafe in eine Gesamtfreiheitsstrafe gemäß § 74 Abs. 2 Satz 2 StGB möglicherweise abgesehen und die Gesamtfreiheitsstrafe möglicherweise in einer ein Jahr nicht überschreitenden Dauer (§ 23 Abs. 1 StGB) gebildet werden könnte.

c) Der Strafausspruch muss insgesamt aufgehoben werden, auch bezüglich der Fälle II 5 bis 7, weil die Höhe der in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen von der Höhe der für die „Banden“- Diebstähle in den Fällen II 28 bis 31 ausgesprochenen Strafen beeinflusst sein kann. Damit erhält das Landgericht Gelegenheit, dem Vorbringen der Revision entsprechend zu prüfen, ob schon für die in II 5 bis 7 bezeichneten Taten dem Angeklagten mit Rücksicht auf den vorausgegangenen Alkohol- und Haschischgenuss eine erhebliche Verminderung seiner Zurechnungsfähigkeit zugute gehalten werden kann.

d) Mit der Aufhebung des gesamten Strafausspruchs entfällt zwangsläufig auch die Entziehung der Fahrerlaubnis. Auch darüber wird das Landgericht neu zu befinden haben.