Fortgesetzte Tat bei mehreren Pfarrhauseinbrüchen in einer Nacht (Revision teilweise erfolgreich)

BUNDESGERICHTSHOF ███ IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 45/68 in der Strafsache gegen

1. den Gastwirt Anton ████, geboren ██████████ ████ in ████, ██, 2. den Zimmermann Ernst █████████, dort geboren ███████ 1944, zur Zeit in Untersuchungshaft, █████████ ohne festen Wohnsitz, 3. den Emaillierer Lothar █████████, geboren am ████████ 1941 in █████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Mai 1968, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Sanders, Bundesrichter Hirxthal als beisitzende Richter, █████████████████████████ der Verhandlung, Landgerichtsrat ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten ████████ wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 27. Juli 1967, soweit es ihn und die Mitangeklagten ███████, ██ und █████████ in den Schuldsprüchen wie folgt geändert:

1. Der Angeklagte █████████ ist schuldig des schweren Diebstahls in zwei Fällen. 2. Der Angeklagte ████████ ist schuldig des schweren Diebstahls im Rückfall in 42 Fällen, des versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in 42 Fällen und des Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen. 3. Der Angeklagte ███ ist schuldig des schweren Diebstahls in 18 Fällen, des versuchten schweren Diebstahls in 26 Fällen und des Diebstahls in zwei Fällen.

II. In den Strafaussprüchen wird das Urteil aufgehoben,

1. soweit es den Angeklagten █████████ betrifft, in vollem Umfang, 2. soweit es die Angeklagten ██████ und ████████ betrifft, in den Strafaussprüchen zu den Fällen 42 bis 44 (Pfarrhauseinbrüche in der Nacht zum 17. Dezember 1965), sowie in den Aussprüchen über die Gesamtstrafen.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision des Angeklagten █████████, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

IV. Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten ██████ ████████ verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten █████████ wegen schweren Diebstahls in drei Fällen und wegen versuchten schweren Diebstahls in einem Fall zu einem Jahr und neun Monaten Gefängnis verurteilt. Die Mitangeklagten ████████ und █████████ hat es ebenfalls zu längeren Gefängnisstrafen verurteilt, und zwar ███ wegen 43 schwerer, 43 versuchter schwerer und zwei einfacher Diebstähle im Rückfall, ██████████ wegen 19 schwerer, 27 versuchter schwerer und zwei einfacher Diebstähle. Der Angeklagte ████████ beanstandet mit der Revision das Verfahren und die Anwendung des sachlichen Rechts.

I. Die Verfahrensrügen sind teils nicht in nachprüfbarer Form erhoben, im Übrigen sind sie unbegründet.

1. Das Verfahren gegen den Angeklagten █████████ war während der dreitägigen Dauer der Hauptverhandlung vorübergehend von dem Verfahren gegen die sechs Mitangeklagten getrennt und unterbrochen worden. Der Beschwerdeführer behauptet, das Landgericht habe bei der Urteilsfindung gegen ihn Ergebnisse desjenigen Teiles der Hauptverhandlung verwertet, an dem er nicht beteiligt war (Verstoß gegen § 261 StPO). Die Rüge ist unbegründet.

Eine Verfahrensrüge hat nur dann Erfolg, wenn die den Mangel enthaltenden Tatsachen erwiesen sind. Wie der Beschwerdeführer selbst zugibt, lässt sich jedoch nicht feststellen, dass das Landgericht Aussagen der Mitangeklagten ██████ und █████ aus dem Verfahrensabschnitt gegen ihn verwertet hat, an dem er nicht beteiligt war. Hierfür bieten weder die Verhandlungsniederschrift noch die Urteilsgründe einen zuverlässigen Anhalt. Die bloße Behauptung des Beschwerdeführers, er habe gewisse ihm nachteilige Feststellungen nicht in der Hauptverhandlung gehört, sondern erstmals in den Urteilsgründen gelesen, reicht zum Nachweis des behaupteten Verfahrensverstoßes nicht aus.

Nicht bewiesen ist ferner, dass dem Urteil Aussagen des Kriminalhauptmeisters ██████ zugrunde liegen, die dieser nur während der Abwesenheit des Beschwerdeführers gemacht hat. Nach der Verhandlungsniederschrift hat das Landgericht mit der Vernehmung des Zeugen ██ am 21. Juli 1967 begonnen, nachdem das Verfahren gegen ███████ abgetrennt worden war. Als der Zeuge den Angeklagten ████████ belastende Tatsachen bekundete, unterbrach der Vorsitzende die Vernehmung und vertagte die Hauptverhandlung. Die Vernehmung des Zeugen wurde sodann am 25. Juli in Gegenwart des Angeklagten █████████ und seines Verteidigers fortgesetzt, nachdem die getrennten Verfahren wieder verbunden worden waren.

Der aus der Verhandlungsniederschrift ersichtliche Verfahrensablauf lässt darauf schließen, dass die Vernehmung des Zeugen ██ am 21. Juli eben deswegen unterbrochen worden ist, weil seine Aussage den nicht anwesenden Beschwerdeführer belastete. Der Senat hat keinen zuverlässigen Anhalt dafür, dass der Zeuge in der fortgesetzten Hauptverhandlung nicht veranlasst worden wäre, seine für die Entscheidung gegen ████████ bedeutsamen Bekundungen in dessen Gegenwart zu wiederholen. Insbesondere liefern hierfür die Vermerke über die wesentlichen Ergebnisse der Zeugenvernehmung in der Verhandlungsniederschrift vom 25. Juli 1967 keinen zuverlässigen Beweis. Die Vernehmungsergebnisse gehören nicht zu den Tatsachen, auf die sich die formelle Beweiskraft der Niederschrift nach § 274 StPO erstreckt. Fehlt eine bestimmte Tatsachenbekundung im Protokoll, so ist damit noch nicht erwiesen, dass der Zeuge sie nicht gemacht hat. Auch die Tatsache, dass der Zeuge ██ im Anschluss an seine abgebrochene Vernehmung am 27. Juli 1967 vereidigt worden ist, beweist nicht, dass er seine den Angeklagten ████████ belastenden Aussagen am 25. Juli nicht wiederholt hat. Hieraus kann schon deswegen nicht auf einen Abschluss der Vernehmung zu einem bestimmten Ausschnitt des Verfahrensgegenstandes geschlossen werden, weil vor der Vereidigung schon feststand, dass die Vernehmung noch nicht abgeschlossen war.

2. Auch durch die Verwertung des Gutachtens des Dr. Cortain ist § 267 StPO nicht verletzt. Der Sachverständige hat in der Hauptverhandlung vom 25. Juli 1967 in Gegenwart des Angeklagten ███████ und seines Verteidigers ein Gutachten über den Geisteszustand des Mitangeklagten ██████ erstattet. Hat er dabei den wesentlichen Inhalt seines schriftlichen Gutachtens vom 20. Juli 1967 vorgetragen, so durfte das Landgericht diesen selbstverständlich seinem Urteil zugrunde legen, auch ohne dass das schriftliche Gutachten formlich verlesen wurde. Dass sich das Landgericht ausschließlich auf das schriftliche Gutachten ohne Rücksicht auf die mündlichen Ausführungen des Sachverständigen gestützt hätte, ist nicht erwiesen. Welche Folgerungen aus dem Gutachten für oder gegen die Glaubwürdigkeit des Mitangeklagten ██████ zu ziehen waren, hatte das Landgericht nach seiner freien, der Nachprüfung nicht zugänglichen Überzeugung zu entscheiden.

3. a) Der Beschwerdeführer beanstandet, dass das Landgericht Feststellungen auf Grund der Aussagen der Mitangeklagten ████████ und █████ getroffen habe, ohne deren Wahrheitsgehalt durch Vernehmung der Polizeibeamten, der Geschädigten und derjenigen Personen zu prüfen, die die Polizei auf die Täter aufmerksam gemacht haben. Diese Rüge entspricht nicht der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die aufzuklärenden Tatsachen und die Beweismittel sind zu ungenau bezeichnet, um eine Nachprüfung zu ermöglichen, ob Beweismittel unbenutzt geblieben sind und ob sich gegebenenfalls ihre Benutzung dem Landgericht aufdrängen musste. Bemerkt sei dazu, dass drei Polizeibeamte vernommen worden sind. Im Übrigen enthalten die Ausführungen zu dieser Rüge nur unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung.

b) Ein Hilfsantrag auf Besichtigung der von dem Mitangeklagten ██████ in der Gaststätte des Beschwerdeführers aufgebauten Bar ist entgegen der Behauptung der Revision in der Hauptverhandlung nicht gestellt worden, wie die Niederschrift ausweist. Ein Augenschein drängte sich auch nicht auf. Der Wert der Bar war für die Entscheidung ohne Bedeutung. Die von ███ und ████ für die Materialbeschaffung aufgewendeten Beträge konnte das Landgericht an Hand der ihm vorliegenden Ausgabenbelege annähernd feststellen.

c) Auch die Rüge, das Landgericht habe nicht geklärt, seit wann █████████ selbst in seiner Gaststätte gewohnt habe, ist nicht vorschriftsmäßig erhoben. Es fehlt die Angabe der angeblich unbenutzt gebliebenen Beweismittel. Eine Klärung drängte sich übrigens nicht auf, da die Frage für die Entscheidung ohne Bedeutung war. ███ konnte als Inhaber der Gaststätte das Treiben der dort wohnenden Mitangeklagten ███ und █████ auch dann beobachten, wenn er nicht selbst dort wohnte.

d) Aus den Handakten des Prozessbevollmächtigten des Angeklagten ███████ konnte sich allenfalls ergeben, dass jener dem Angeklagten empfohlen hatte, in seiner Zivilprozesssache gegen ████████ Ermittlungen in ██ anzustellen, kaum jedoch, dass der Angeklagte an einem bestimmten Tag deswegen dorthin gefahren war. Daher brauchte sich dem Landgericht die Beiziehung der Handakten ohne ausdrücklichen Antrag nicht aufzudrängen.

e) Die Wetterverhältnisse in der Nacht zum 27. Dezember 1965, in der in das Pfarrhaus in ███ eingebrochen wurde, hat das Landgericht durch Einholung einer Auskunft des Wetteramtes und durch Vernehmung eines Zeugen ermittelt. Dass und wie eine noch genauere Klärung möglich gewesen wäre, sagt die Revision selbst nicht.

II. In sachlich-rechtlicher Hinsicht ist zu beanstanden, dass das Landgericht die drei Pfarrhauseinbrüche in ███████████████████ in der Nacht zum 17. Dezember 1965 als rechtlich selbständige Taten behandelt hat. Nach den Feststellungen hatten █████ und ██████████████ in dieser Nacht in mehrere Pfarrhäuser in ███████████████████ eingebrochen und den Angeklagten █████ in diesen Plan eingeweiht. Die Täter handelten somit auf Grund eines einheitlichen, die geplanten Taten nach Ort, Zeit und Art der Ausführung in ihren wesentlichen Merkmalen umfassenden Gesamtvorsatzes. Die drei Einbrüche in dieser Nacht sind daher als eine fortgesetzte Tat anzusehen. Die Ansicht des Landgerichts, die Täter hätten jeweils auf Grund eines neuen Tatentschlusses gehandelt, ist mit den Feststellungen nicht vereinbar. Da der Sachverhalt ausreichend geklärt ist, ist der Senat in der Lage, den Schuldspruch selbst abzuändern, wobei die Änderung nach § 357 StPO auch auf die Mitangeklagten ███ und ████ zu erstrecken ist. Die Änderung hat die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs zur Folge, soweit es den Beschwerdeführer betrifft, bei den Mitangeklagten █████ und █████ nur die Aufhebung der Strafaussprüche, soweit sie von der Änderung der Schuldspruche berührt werden.

Im Übrigen ist die Sachrüge des Angeklagten ████████ unbegründet. Im Fall Nr. 45 (Pfarrhauseinbruch in ███ in der Nacht zum 21. Dezember 1965) liegt nach den Feststellungen vollendeter Diebstahl vor. Er war spätestens in dem Augenblick vollendet, als █████ und █████ mit dem gestohlenen Geld das Pfarrhaus verließen. Dass sie es später in der Kirche zurücklassen mussten, weil sie überrascht wurden, ändert daran nichts. Auch die Verurteilung des Angeklagten als Mittäter ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die mit der Revision nicht angreifbaren Feststellungen über die Art der Mitwirkung des Angeklagten, sein Interesse an den Taten und seine Beteiligung an der Beute ergeben, dass er nicht nur fremde Taten unterstützen, sondern sich selbst mit Täterwillen beteiligen wollte. Die Schlüsse, die das Landgericht aus späteren Geschehnissen und Handlungen des Angeklagten auf seine Mitwisserschaft und Tatbeteiligung zieht, sind denkgesetzlich möglich. Soweit die Revision hier Verstöße gegen die Denkgesetze geltend machen will, greift sie im Grunde nur die Beweiswürdigung an.

Da der Strafausspruch aufgehoben wird, brauchen die Revisionsangriffe gegen die Strafzumessung nicht erörtert zu werden. Mit der Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe entfällt auch die Entscheidung über die Einziehung des dem Angeklagten ████████████████ gehörenden Kraftwagens, obwohl gegen sie an sich keine rechtlichen Bedenken bestehen. Das Landgericht muss aber darüber neu entscheiden.

Bei der Bemessung der nunmehr für die fortgesetzte Tat in den Fällen 42 bis 44 festzusetzenden Einzelstrafe ist das Landgericht nur insoweit gebunden, als es die Summe der bisher verhängten drei Einzelstrafen, aber auch die bisher verhängte Gesamtstrafe nicht überschreiten darf.