Aufhebung des Strafausspruchs wegen unzureichender Prüfung geringer Menge (§29 Abs.5 BtMG)

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

4 StR 454/83

in der Strafsache gegen

1. Dietmar ██ aus ████, geboren am ████████ 1956 in ███, 2. Gertrud Luise █ aus ████████, geboren am █████████ 1959 in █████, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. September 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger,

die Richter am Bundesgerichtshof Hürxthal, Knoblich, Dr. Goydke, Jähnke, Dr. ██████████

als beisitzende Richter,

Bundesanwältin ████ █ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 29. April 1983 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagte █ wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Lippstadt vom 30. März 1982 (14 Ls 21 Js 163/82) zu acht Monaten sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb und unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln und wegen unerlaubten Herstellens von Betäubungsmitteln zu einem Jahr und sechs Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Den Angeklagten ██ hat es wegen unerlaubten Herstellens von Betäubungsmitteln zu zehn Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten beanstanden das Urteil mit der Sachbeschwerde.

Die Rechtsmittel haben Erfolg, soweit sie sich gegen den Strafausspruch richten.

1. Der Schuldspruch hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Urteil lässt insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten erkennen.

Zu Unrecht meint die Revision der Angeklagten █, alle drei Taten, deretwegen sie verurteilt worden ist, seien als eine einzige fortgesetzte Handlung zu bewerten. Das Landgericht legt rechtsfehlerfrei dar, dass jede dieser Taten auf einem neu gefassten Vorsatz beruhte und deshalb „von einer fortgesetzten Tat ... nicht ausgegangen werden“ kann (UA 10). Im Übrigen findet der Grundsatz, dass im Zweifel für den Angeklagten zu entscheiden ist, auf den Gesamtvorsatz keine Anwendung (vgl. BGHSt 23, 33, 35 m. w. Nachw.). Zu weiteren Erörterungen gibt der Schuldspruch keinen Anlass. Auch die Revisionen tragen insoweit nichts vor.

2. Mit Recht beanstanden sie dagegen den Strafausspruch.

a) Soweit die Angeklagten wegen unerlaubten Herstellens von Betäubungsmitteln verurteilt worden sind (Ziff. II Nr. 3 der Urteilsgründe), hat das Landgericht nicht geprüft, ob die Voraussetzungen des § 29 Abs. 5 BtMG vorliegen. Das begegnet durchgreifenden Bedenken.

Nach den Feststellungen haben die Angeklagten aus Mohnkapseln einen Sud (sogenannten O-Tee) hergestellt, „der, wie sie wussten, Morphin und Codein enthielt und einschläfernd wirkte“ (UA 7). Dieser „Tee“ war ersichtlich ausschließlich zum Eigenverbrauch bestimmt, denn die Angeklagte █ hat ihn „in Mengen von je etwa 1/2 Glas fast allein“ getrunken, „der Angeklagte ██ —— nur hin und wieder kleinere Mengen, um ihn zu probieren“ (UA 7). Nähere Feststellungen darüber, in welcher Konzentration die genannten Stoffe in dem Sud enthalten waren, hat das Landgericht nicht getroffen.

Solche Feststellungen waren aber erforderlich. Angesichts der laienhaften Art der Gewinnung dieser Stoffe durch Zubereitung eines „Tees“ und des Umstands, dass sie hier – anders als es in der Regel der Fall ist (vgl. Joachimski, Betäubungsmittelrecht, 3. Auflage, § 1 BtMG Anm. 4 Buchst. e) – keine euphorische, sondern lediglich eine „einschläfernde“ Wirkung hatten, liegt nämlich die Möglichkeit nicht fern, dass sie in dem Sud nur in einer sehr schwachen Konzentration enthalten waren, die als unbedeutend angesehen werden kann und damit dem Begriff der geringen Menge im Sinne der genannten Vorschrift entspricht (vgl. BGHSt 26, 355, 356, 357). Das Landgericht, das selbst davon ausgeht, dass es sich „um kein gefährliches Betäubungsmittel“ handelte (UA 13), musste dies jedenfalls näher untersuchen und in den Urteilsgründen erörtern.

Es teilt statt dessen lediglich mit, dass die Urinproben der Angeklagten Morphin und Codein, und zwar beim Angeklagten ██ im Verhältnis 2:1 und bei der Angeklagten █ im Verhältnis 4:1 enthielten (UA 7). Das lässt jedoch keine Schlüsse auf die von den Angeklagten hergestellte Menge dieser Stoffe zu. Im Übrigen besteht nach den Feststellungen durchaus die Möglichkeit, dass dieses Ergebnis der Urinuntersuchung nicht oder jedenfalls nicht allein auf die Einnahme des „Tees“ zurückzuführen ist. Denn die Angeklagte █ war zur Tatzeit „in gewissem Maße von Rauschgift abhängig“ (UA 10), das Landgericht hat deshalb von der Milderungsmöglichkeit der §§ 21, 49 StGB Gebrauch gemacht (UA 13). Der Angeklagte ██, der wiederholt einschlägig vorbestraft ist (UA 3/4), hat sich zwar dahin eingelassen, er „habe seit seiner letzten Verurteilung niemals mehr Haschisch oder Heroin erworben und auch nicht konsumiert“ (UA 7). Das Landgericht hat sich mit dieser Einlassung jedoch nicht näher auseinandergesetzt.

Hätte die erforderliche Untersuchung ergeben, dass der von den Angeklagten zum Eigenverbrauch hergestellte Sud nur eine geringe Menge der genannten Stoffe enthielt, so wäre weiter zu prüfen gewesen, ob nach § 29 Abs. 5 BtMG von einer Bestrafung abgesehen werden kann. Diese Bestimmung soll zwar in erster Linie dem Ersttäter zugutekommen (vgl. Joachimski aaO § 29 BtMG Anm. 34). Das schließt jedoch nicht aus, dass sie auch bei einem bereits einschlägig Vorbestraften Anwendung finden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 1983 – 3 StR 97/83), zumal wenn es ihm – wie es hier bezüglich der Angeklagten █ der Fall war – lediglich darauf angekommen ist, mit der einschläfernden Wirkung der hergestellten Stoffe Entzugserscheinungen entgegenzuwirken (UA 8).

b) Durchgreifende Bedenken bestehen auch, soweit die Angeklagte █ im Fall Ziff. II Nr. 1 der Urteilsgründe wegen fortgesetzten unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln verurteilt worden ist. Nach den Feststellungen hat sie „in der Zeit von Januar bis kurz vor ihrer Verurteilung am 30.3.1982 ... 4 bis 5 mal Haschisch in Mengen von je 2 bis 5 Gramm“ zum Eigenverbrauch erworben (UA 6). Nach dem Grundsatz, dass im Zweifel für den Angeklagten zu entscheiden ist, muss danach davon ausgegangen werden, dass sie in ca. drei Monaten viermal je 2 Gramm Haschisch erworben hat. Bei diesem Sachverhalt wäre ebenfalls zu prüfen gewesen, ob die Voraussetzungen des § 29 Abs. 5 BtMG vorliegen.

c) Das Urteil muss deshalb in den genannten Einzelfällen im Strafausspruch aufgehoben werden. Das hat zugleich die Aufhebung des weiteren Einzelstrafausspruchs gegen die Angeklagte █ zur Folge, denn es ist nicht auszuschließen, dass sich die beiden aufzuhebenden Einzelstrafen auf die Strafzumessung in diesem Fall ausgewirkt haben. Damit entfallen auch die festgesetzten Gesamtstrafen.