Unzulässige Einbeziehung früherer Urteile in einheitliche Jugendstrafe

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Kfz.-Schlosserlehrling Gerd Ernst Richard ███████ aus ████, geboren am ███ 1956 in Kaiserslautern, zur Zeit in Strafhaft, wegen Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Oktober 1977, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Bortzler, Dr. Dr. Spiegel, Zipfe, Salger als beisitzende Richter, Staatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 6. Mai 1977, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Diebstahls unter Einbeziehung der Verurteilung durch das Jugendschöffengericht Kaiserslautern vom 25. Oktober 1974 und der Verurteilung durch das Amtsgericht Zweibrücken vom 16. Juli 1976 zu einer einheitlichen Jugendstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Die Revision rügt Verletzung sachlichen Rechts; sie hat im Strafausspruch Erfolg.

Der Schuldspruch begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Hinsichtlich des Strafausspruchs bedarf lediglich die Frage einer Erörterung, ob die Jugendkammer bei der Bildung einer einheitlichen Jugendstrafe zu Recht das Urteil des Amtsgerichts Zweibrücken vom 16. Juli 1976 mit einbezogen hat. Mit diesem Urteil ist der Angeklagte wegen Fahnenflucht, die er als Heranwachsender begangen hat, zu einem Strafarrest von vier Monaten, also nach Erwachsenenstrafrecht, verurteilt worden. Die Vollstreckung ist auf die Dauer von zwei Jahren zur Bewährung ausgesetzt worden. Die Jugendkammer hat dieses Urteil einbezogen, um „den Angeklagten einer einheitlichen Strafvollstreckung zuführen zu können“. Die vom Tatrichter abgeurteilten Diebstahlstaten liegen zeitlich vor der Fahnenflucht; der Angeklagte hat sie im jugendlichen Alter begangen.

Die Einbeziehung des Urteils vom 16. Juli 1976 ist rechtlich nicht möglich. Es liegen weder die Voraussetzungen des § 32 noch des § 105 Abs. 2 JGG vor.

§ 32 JGG beschränkt die einheitliche Anwendung von Jugend- und Erwachsenenstrafrecht auf Straftaten desselben Täters in verschiedenen Alters- und Reifestufen auf den Fall ihrer gleichzeitigen Aburteilung. Der Umstand, dass die Jugendverfehlung erst nach dem Eintritt der Volljährigkeit und nach der Begehung der Erwachsenenstraftat abgeurteilt wird, kann nicht dazu führen, dass auf die Erwachsenentat entgegen dem erklärten Willen des Gesetzgebers noch Jugendstrafrecht angewendet wird, weil etwa die frühere Jugendverfehlung als schwerer im Sinne des § 32 JGG angesehen werden muss (BGHSt 14, 287).

Mit der Einfügung des § 105 Abs. 2 JGG durch das EGStGB vom 2. März 1974 ist zwar nun die Möglichkeit geschaffen worden, abweichend von § 32 JGG auch bei nicht gleichzeitiger Aburteilung gegenüber Heranwachsenden, bei denen Jugendstrafrecht angewendet wird, einheitlich Jugendstrafe oder Maßnahmen nach dem Jugendgerichtsgesetz festzusetzen, wenn der Heranwachsende vorher bereits rechtskräftig nach allgemeinem Strafrecht verurteilt worden und die Strafe noch nicht vollständig erledigt ist. Diese Vorschrift trifft aber nur die Fälle, in denen der Richter eine Wahlmöglichkeit hat, bei einem Heranwachsenden Jugend- oder Erwachsenenstrafrecht anzuwenden. Im vorliegenden Falle aber konnte der Tatrichter nur eine Jugendstrafe verhängen, weil er eine Tat abzuurteilen hatte, die der Angeklagte als Jugendlicher begangen hat.

Bei der Einfügung des § 105 Abs. 2 JGG ging der Gesetzgeber „davon aus, dass, wenn der Richter trotz vorangegangener Verurteilung nach allgemeinem Strafrecht nunmehr Jugendstrafe anwendet, er dazu aufgrund genauerer Persönlichkeitserforschung kommt. Wenn aber die Voraussetzungen des § 105 Abs. 1 JGG festgestellt werden, so sprechen die gleichen Gründe, die zur Einführung des § 31 JGG geführt haben, dafür, die frühere Verurteilung nach allgemeinem Strafrecht in das nach Jugendstrafrecht zu erlassende Urteil mit einzubeziehen. Strafen und Maßnahmen aus den verschiedenen Strafrechtsordnungen nebeneinander stehen zu lassen und auch zu vollstrecken, widersprache dem das JGG beherrschenden Erziehungsgedanken (BT-Drucks. 7/550 – Entwurf eines Einführunggesetzes zum Strafgesetzbuch, S. 331/32). Dieser Gedanke trifft hier nicht zu.

Die Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Zweibrücken vom 16. Juli 1976 ist daher nicht möglich. Aus den gleichen Gründen muss auch die Einbeziehung des Urteils des Jugendschöffengerichts Kaiserslautern vom 10. September 1976, durch das der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt worden war, unterbleiben. Die vom Tatrichter dafür angeführte Begründung ist allerdings unzutreffend. Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens, durch den die Vollstreckung des Urteils nicht gehemmt wird (§ 360 Abs. 1 StPO), würde die Einbeziehung nicht hindern.

Der Angeklagte ist durch die Einbeziehung möglicherweise auch beschwert. Es kann nicht sicher ausgeschlossen werden, dass der Tatrichter im Falle der Nichteinbeziehung nur eine Strafe ausgesprochen hätte, für die eine Strafaussetzung nach § 21 Abs. 1 JGG möglich ist (die Urteilsgründe äußern sich nur zu den Vorausset-

zungen des § 21 Abs. 2 JGG), und weiterhin die trotz erneuter Verurteilung wegen Fahnenflucht bisher nicht widerrufene Aussetzung der Vollstreckung des Strafarrestes von vier Monaten weiter bestehen bleibt.

Der Strafausspruch muss daher aufgehoben werden. Die weitergehende Revision ist unbegründet.

Bei der Festsetzung einer neuen Jugendstrafe wird der neue Tatrichter zu beachten haben, dass der Angeklagte gegenüber dem aufgehobenen Strafausspruch keine Verschlechterung erfahren darf (§ 358 Abs. 2 StPO).