Revision im Betrugsfall: Vermögensschaden bei Stundung unzureichend festgestellt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ ██ ███ ██ ██ ████ den Invaliden █████, geboren am █, wegen Betrugs im Rückfall hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Dezember 1961, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Flitner, Bundesrichter Dr. Börtzler als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt █████████ bei der Verkündung, Dr. ██ als █████████, ███ ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 24. Mai 1961 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er im Falle ███ verurteilt worden ist, sowie im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Betrugs im Rückfall und versuchten Betrugs im Rückfall zu einer Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Seine Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat zum Teil Erfolg.

I. Die Verfahrensrüge.

Die Revision macht geltend, der Angeklagte sei im Hauptverhandlungstermin nicht in der Lage gewesen, der Verhandlung zu folgen. Er habe an dem Tage 39,5 ° Fieber gehabt.

Die Rüge ist unbegründet.

Es kann hier unerörtert bleiben, ob das Revisionsgericht die Entscheidung des Tatrichters über die Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten an Hand des Akteninhalts und anderer Erkenntnismittel nachprüfen darf (vgl. dazu Löwe-Rosenberg, Komm. zur StPO 20. Aufl., Vorbemerkung III 12 b zu §§ 151 ff und Anm. 2 b zu § 337).

Denn weder der Akteninhalt noch das Vorbringen des Angeklagten noch die dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden und des Berichterstatters der Strafkammer sowie die vom Verteidiger des Angeklagten abgegebene Erklärung deuten auf die Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten hin.

Die Niederschrift über die Hauptverhandlung lässt nicht entnehmen, dass der Angeklagte selbst oder durch seinen damaligen Verteidiger auf seine Verhandlungsunfähigkeit hingewiesen hätte. Letzterer hat erklärt, es sei ihm nichts davon bekannt, dass der Angeklagte am Tage des Hauptverhandlungstermins verhandlungsunfähig gewesen sei. Wenn der Angeklagte ihm das gesagt oder er auch nur den Eindruck gehabt hätte, dass der Angeklagte nicht auf der Höhe sei, würde er dies geltend gemacht haben. Der Berichterstatter der Strafkammer hat sich dienstlich geäußert, es sei ihm nichts davon bekannt, dass der Angeklagte am Verhandlungstage fieberkrank gewesen sein soll. Der Vorsitzende der Strafkammer hat unter Hinweis auf diese Äußerung erklärt, der Angeklagte habe nach seiner Erinnerung nicht geltend gemacht, verhandlungsunfähig zu sein. Da alles dies darauf hindeutet, dass der Angeklagte nicht verhandlungsunfähig war, erübrigt es sich, von dem in der Revisionsrechtfertigungsschrift angegebenen Dr. ██ und vom Gesundheitsamt eine Auskunft darüber einzuholen, ob der Angeklagte am Tage der Hauptverhandlung 39,5 ° Fieber hatte, zumal diese – wenngleich nicht unerheblich erhöhte – Temperatur allein regelmäßig noch keine Verhandlungsunfähigkeit bedingt.

Das Vorbringen des jetzigen Verteidigers des Angeklagten zu dieser Rüge im Schriftsatz vom 20. Oktober 1961 ist verspätet und mithin unbeachtlich (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Soweit der Angeklagte des versuchten Betrugs zum Nachteil des kaufmännischen Angestellten ██ für schuldig befunden worden ist, beanstandet er, dass die Strafkammer die in der Hauptverhandlung als Zeugin vernommene Ehefrau des Angeklagten und den Zeugen ███ nicht vereidigt hat.

Er führt dazu aus, die Entscheidung hinge in diesem Falle davon ab, ob der Kaufmann ██ auf die ihm im Vertrag vom 30. August 1957 übertragenen Rechte an den Kraftfahrzeugen der Ehefrau des Angeklagten verzichtet habe. ██ habe als Zeuge nur ausgesagt, dass der Vertrag mit ihm noch in Kraft sei. Das Landgericht habe „die entgegenstehende Bekundung der Ehefrau des Angeklagten als Zeugin nicht als ausreichend angesehen, die Aussage des Zeugen ██ zu erschüttern“. Bei diesem Beweisergebnis sei die Strafkammer verpflichtet gewesen, die Zeugen „durch den Eindruck des Eides eine wahrheitsgemäße Aussage herbeizuführen“.

Nach der Niederschrift über die Hauptverhandlung hat die Strafkammer die Ehefrau des Angeklagten als Angehörige des Angeklagten und ███ als Geschädigten gem. § 61 Nr. 2 StPO in der Tat unvereidigt gelassen.

Beides kann aber mit der Revision nicht erfolgreich beanstandet werden.

Die Strafprozessordnung schreibt nirgends vor, dass sich der Strafrichter bei widersprechenden Zeugenaussagen durch Vereidigung der Zeugen die Überzeugung von der Richtigkeit der einen oder anderen Bekundung verschaffen müsste.

Die Vereidigung beider Zeugen stand vielmehr im Ermessen der Strafkammer. Bei dessen Ausübung konnte diese alle Umstände in Betracht ziehen, die bei Würdigung der gesamten Sachlage Berücksichtigung verdienen, nicht nur die Möglichkeit, dass die Zeugen wegen der in § 61 Nr. 2 StPO genannten Beziehung zum Angeklagten von der Wahrheit abweichen könnten (vgl. BGHSt 1, 175). Es wird nicht ersichtlich, dass das Landgericht sein Ermessen missbraucht hat.

3. Die den vollendeten Betrug zum Nachteil der Kundenkreditbank betreffende Aufklärungsrüge wird im Zusammenhang mit der Sachrüge behandelt.

II. Die Sachrüge.

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Betrugs zum Nachteil des kaufmännischen Angestellten ██ unterliegt durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

In der Begründung des angefochtenen Urteils ist das Merkmal des Vermögensschadens nicht einwandfrei dargetan. Die vom Angeklagten erschlichene Vermögensverfügung seines Gläubigers ████████ – die Stundung der gegen ihn und seine Ehefrau bestehenden Forderung auf Rückzahlung eines Baukostenzuschusses – stellt nur dann einen Vermögensschaden dar, wenn die Forderung durch sie an Wert einbüßt. Dafür ist allein bedeutsam, ob der wirtschaftliche Wert der Forderung geringer geworden ist. Das könnte hier eingetreten sein, falls der Angeklagte zur Zeit der Stundung noch zahlungsfähig oder in höherem Grade zahlungsfähig war als später. War die Forderung zur Zeit der Stundung aber derart gefährdet, dass sie an Wert nicht mehr verlieren konnte, so wäre kein Vermögensschaden eingetreten. Dies hätte die Strafkammer klären müssen, zumal die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten diesen nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils am Tage vor der Stundung veranlasst hatten, sich von dem Kaufmann ██████ 2.000 DM als sogenannten Geschäftsanteil geben zu lassen, und der Angeklagte kurz vor Weihnachten 1957 abermals bemüht war, ein Darlehen zum Einkauf von Waren auf betrügerische Weise zu erhalten.

Dieser Mangel des angefochtenen Urteils nötigt zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten im Falle ██ und zur Zurückverweisung der Sache insoweit an das Landgericht. Dieses wird bei erneuter Verhandlung und Entscheidung auch zu prüfen haben, ob der Vorsatz des Angeklagten die Vermögensschädigung umfasste. Es wird auch Gelegenheit haben, das tatsächliche Vorbringen der Revision über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten am 1. September 1957 zu berücksichtigen.

2. Bei der Verurteilung des Angeklagten wegen vollendeten Betrugs zum Nachteil der Kundenkreditbank geht die Strafkammer von folgendem Sachverhalt aus:

a) Die Bemühungen des Autoverkäufers ████ bei der Kundenkreditbank in ████████ vor Weihnachten 1957, ein Darlehen für den Angeklagten zu erwirken, scheiterten. Da der Angeklagte das Darlehen aber um jeden Preis erhalten wollte, legte er zusammen mit ███ dem bei ihm tätigen Angestellten █████ nahe, den auf den Namen der Ehefrau des Angeklagten zugelassenen und von ihr und dem Angeklagten benutzten Lkw Hanomag (Diesel 2 t) „pro forma zu kaufen“. ███████ war dazu bereit, nachdem der Angeklagte und ████ ihm zugesichert hatten, dass er überhaupt nichts zu bezahlen brauche. ███████ war auch nicht gewillt, irgendwelche Zahlungen zu leisten. Ebenso hatte er nicht die Absicht, das Fahrzeug „käuflich zu erwerben“. Was der Angeklagte mit seinem Plan verfolgte, war er nicht imstande zu durchschauen. ███████ unterschrieb, wie es von ihm verlangt wurde, einen Darlehensantrag an die Kundenkreditbank über 3.380,30 DM, in dem er sich als Eigentümer des Hanomag ausgab, diesen an die Bank zur Sicherung übereignete und sich zur Zahlung der 3.380,30 DM an die Bank in Raten verpflichtete. Der Angeklagte selbst hatte infolge nicht unbedeutender Verschuldung erhebliche Zweifel daran, dass er imstande sein werde, die Ratenzahlungen zu bewirken. Er war sich auch klar darüber, dass die Kundenkreditbank den Kaufvertrag bei Kenntnis der wahren Absprachen nicht vorfinanzieren würde. Die Bank aber ging davon aus, dass ███████ tatsächlich der Käufer des Wagens sei, und schoss den Kaufpreis an den Angeklagten vor. Dieser zahlte an die Bank nur zwei der vereinbarten Raten, ███████ kümmerte sich um die Rückzahlung überhaupt nicht.

b) Das Landgericht sieht den vollendeten Betrug des Angeklagten gegenüber der Bank darin, dass er ihr vorgespiegelt hat, sie finanziere einen Kaufvertrag, und dass die Bank ihr Geld in der Vorstellung hingab, dass ███████ tatsächlich Käufer sei und auch vereinbarungsgemäß zahlen wolle. „Im Sinne eines Schadens gefährdet“ sei, so meint die Strafkammer, das Vermögen der Bank dadurch, dass diese „für einen von vornherein zahlungsunwilligen Käufer zahlte und nach der Vermögenslage des Angeklagten die Rückzahlung sehr zweifelhaft war, selbst wenn der Lkw wirksam zur Sicherung übereignet war“.

c) Diese Darlegungen des Landgerichts lassen jedenfalls im Ergebnis keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

Es handelt sich um einen sog. Eingehungsbetrug, bei dem der Angeklagte sich seines Angestellten ███████ – wie die Strafkammer ersichtlich angenommen hat – als „gewissenlosen Werkzeugs“ bediente. Mit der Angabe, ███████ sei zur Rückzahlung bereit, wurde der Bank eine Tatsache vorgespiegelt. Ihr Schaden liegt darin, dass sie trotzdem 3.380,30 DM auszahlte.

Fehlt der Zahlungswille des Schuldners, so ist die Darlehensforderung gewöhnlich gefährdet, weil der rechtzeitige und vollständige Eingang der Darlehenssumme fast immer durch den schlechten Willen des Schuldners beeinträchtigt wird. Eine solche Einstellung des Schuldners führt zu einer Unsicherheit in Bezug auf den künftigen vertragsgemäßen Eingang der Darlehenssumme und mindert den Wert des Rückzahlungsanspruchs; das stellt einen gegenwärtigen Vermögensschaden dar (BGHSt 15, 24, 27).

Dies gilt selbst dann, wenn wertmäßig ausreichende Sicherheiten gestellt sind, auch dann, wenn dem Gläubiger nicht möglich ist, sich aus diesen Sicherheiten ohne Weiteres unabhängig von der Mitwirkung seines Schuldners und mithin von dessen gutem Willen zu befriedigen. Das ist der Fall, wenn die zur Sicherung übereignete Sache im Besitz des Schuldners geblieben ist (vgl. BGHSt aaO).

Nicht anders verhält es sich aber dann, wenn der Gläubiger zur Verwertung der Sicherheiten nicht in der Lage ist, weil er dazu der Mitwirkung eines anderen als seines Schuldners bedarf. Ein derartiger Fall liegt hier vor. Dem Urteilszusammenhang ist nämlich zu entnehmen, dass der der Bank zur Sicherung übereignete Lastkraftwagen nicht im Besitz ihres Schuldners ███████ war, sondern weiterhin vom Angeklagten und seiner Ehefrau benutzt wurde, also in deren unmittelbaren Besitz verblieb. Die Bank hätte also, wenn sie den Lastkraftwagen verwerten wollte, vom Angeklagten und dessen Ehefrau als Eigentümerin des Fahrzeugs dessen Herausgabe verlangen müssen. Der Angeklagte aber ging nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils schon bei der Sicherungsübereignung des Lastkraftwagens an ███ im September 1957 davon aus, „dass eine derartige Übereignung nicht mehr möglich sei, weil die Fahrzeuge“ – darunter der der Bank übereignete Lastkraftwagen – „nach seiner Vorstellung bereits rechtswirksam dem Zeugen ███████ übereignet waren“ (UA S. 4, 5).

Danach lief die Bank Gefahr, dass ihr Herausgabeanspruch gegen den Angeklagten, gegen den sie keinen vertraglichen Anspruch auf Zahlung hatte, nicht sogleich, möglicherweise sogar erst nach Führung eines Rechtsstreits, verwirklicht werden konnte. Unter diesen Umständen ist sie durch die Übereignung des Fahrzeugs wegen ihrer Darlehensforderung gegen den Angestellten ███████ nicht vollwertig gesichert, ihr Vermögen mithin geschädigt worden.

Somit kann unerörtert bleiben, ob die Bank auch deswegen einen Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB erlitten hat, weil ihr Sicherungseigentum an dem Lastkraftwagen Ansprüchen anderer ausgesetzt war, an die das Fahrzeug zuvor zur Sicherung übereignet worden war.

d) Der Beschwerdeführer greift seine Verurteilung in diesem Fall mit im Revisionszug unzulässigen Angriffen auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils an und rügt weiter, das Landgericht habe trotz des vor der Hauptverhandlung gestellten Antrags den Kaufmann Bernd ████ nicht als Zeugen darüber gehört, „dass die ganze Angelegenheit mit der Kundenkreditbank von ihm persönlich bearbeitet wurde, dass er den Wagen an den Zeugen ███████ verkauft und dass der Angeklagte hiervon nichts gewusst hat“.

Diese Aufklärungsrüge ist unbegründet.

Die Behauptung, dass ████ das Fahrzeug an ███████ ohne Wissen des Angeklagten verkauft hat, ist im Schriftsatz des Verteidigers vom 29. März 1961 nicht enthalten. In ihm heißt es insoweit nur, ████ habe den Wagen ernsthaft an ███████ verkauft; dieser Verkauf sei nicht vorgetäuscht worden. Nun hat aber in der Hauptverhandlung, wie dem angefochtenen Urteil (UA S. 9) zu entnehmen ist, der Angeklagte selbst eingeräumt, dass nicht etwa ███████, sondern er selbst den Kaufpreis habe begleichen wollen. Er hat sich sogar darauf berufen, dass er den Wagen wirklich an ███████ habe verkaufen wollen. Außerdem hat ███████ als Zeuge ausgesagt, dass er den Wagen nicht als sein Eigentum angesehen hat (UA S. 9). Unter diesen Umständen musste sich der Strafkammer die Vernehmung des in der Hauptverhandlung nicht erschienenen ████ nicht aufdrängen. Übrigens haben nach der Sitzungsniederschrift in der Hauptverhandlung weder der Angeklagte noch sein Verteidiger ██ die Anhörung von ████ als Zeugen beantragt.

e) Nach alledem wird der Schuldspruch wegen vollendeten Betrugs von den Feststellungen des angefochtenen Urteils getragen. Der Einzelstrafausspruch muss dagegen aufgehoben werden. Denn es lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen, dass das Landgericht den Angeklagten milder bestraft hätte, wenn es ihn des versuchten Betrugs im Fall █████ nicht für schuldig befunden hätte.