Aufhebung des Strafausspruchs wegen fehlerhafter Rückfallwürdigung (§ 48 StGB)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 44/79 in der Strafsache gegen Günter ███ aus ██, dort geboren am ██ ██ 1928, wegen Betruges

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 7. März 1979 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankenthal vom 8. November 1978 im gesamten Strafaussprach mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in drei Fällen und wegen versuchten Betrugs unter Einbeziehung früher erkannter rechtskräftiger Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt und die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt.

Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Sachbeschwerde führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen ist sie unbegründet, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat.

Im Fall ███ rügt die Revision zu Recht, dass der Angeklagte zum Tatzeitpunkt aufgrund der von der Strafkammer als rückfallbegründend angenommenen Vorverurteilungen vom 24. Februar 1967 und 3. Mai 1972 nicht „mindestens“ drei Monate Freiheitsstrafe verbüßt hatte, sondern lediglich 86 Tage. Da somit die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Nr. 2 StGB für diesen Fall nicht vorliegen, ist die Strafkammer zu Unrecht von einer Mindeststrafe von sechs Monaten ausgegangen. Die im Fall ████ festgesetzte Einzelstrafe kann deshalb keinen Bestand haben.

Auch im Fall ██ hält der Strafausspruch einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Rückfallvoraussetzungen sind in diesem Fall zwar im Ergebnis zutreffend bejaht worden. Die Strafkammer hat aber übersehen, dass diese erst während der letzten Teilakte des fortgesetzten Betrugs zum Nachteil ████ erfüllt waren. Die vor der Strafverbüßung (11. November 1973 bis 14. Januar 1974) liegenden ersten Teilakte der fortgesetzten Handlung sind – wie im Fall ████████ – nicht unter den Voraussetzungen des § 48 StGB begangen worden. Daraus folgt zwar nicht, dass nunmehr auch die gesamte fortgesetzte Handlung nicht als Rückfall gewertet werden kann; denn die Einzelakte einer fortgesetzten Handlung bilden eine einzige Straftat, und die Strafe ist deshalb dem Strafrahmen des schwersten verwirklichten Delikts zu entnehmen (BGH bei Dallinger, MDR 1975, 724; Vogler in LK, 10. Aufl. Rdn. 84 vor § 52). Da hier die nach der Strafentlassung vom 14. Januar 1974 begangenen Teilakte die Voraussetzungen des § 48 StGB erfüllen, war demnach für die gesamte fortgesetzte Handlung von der Mindeststrafe des § 48 Abs. 1 Satz 1 StGB auszugehen. Für die Strafzumessung blieb jedoch gleichwohl von Bedeutung, dass nicht alle Teilakte unter Rückfallvoraussetzungen begangen worden sind; denn Zahl, Art und Schwere der einzelnen Akte einer fortgesetzten Handlung sind bei der Bestimmung der Strafe angemessen zu berücksichtigen (Bruns, Strafzumessungsrecht, 2. Aufl. S. 464; BGH bei Dallinger aaO). Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, ob die Strafkammer erwogen hat, dass bei den nicht unerheblichen Teilakten, welche der Angeklagte vor dem 11. Dezember 1973 begangen hat, die Rückfallvoraussetzungen noch nicht vorgelegen haben. Das führt zur Aufhebung auch dieses Strafausspruchs.

Da nicht auszuschließen ist, dass die beiden verbleibenden Einzelstrafen durch die Strafaussprüche in den Fällen █████████ und ███ mit beeinflusst sein können, war der Strafausspruch insgesamt aufzuheben.