BGH: § 47 MStGB bei Gestapo-Exekutionen – Gewissensprüfungspflicht und Unrechtsbewusstsein

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den früheren Kriminalsekretär Gerhard █, geboren am ██ in ███, zur Zeit in Strafhaft, den früheren Kriminalrat Herbert ████, geboren am █████, zur Zeit in Strafhaft, den früheren ██████████████████, jetzigen Vertreter Werner ██████, geboren am ███████ in ████████, wegen Beihilfe zum Mord u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. März 1957, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Hoepner, Bundesrichter Dr. Hengsberger, als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████████████ der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht in Bochum vom 17. Juli 1956 mit den Feststellungen aufgehoben:

1. soweit es den Angeklagten ████████████████ seiner Teilnahme an der ███████████ von vier bis sechs Häftlingen zwischen dem 27. und 31. März 1945 (2. Exekution) freispricht,

und soweit die Angeklagten █ freigesprochen worden sind █████ ██ ███████.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht bei dem Landgericht in Dortmund zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgericht bei dem Landgericht in Bochum hatte im Mai 1954 den Angeklagten ██████ ████ durch Urteil vom 22. ██████████ wegen Beihilfe zum Mord, Beihilfe zu einem Totschlag an sechs Menschen sowie wegen Aussageerpressung in sechs Fällen zu einer Gesamtstrafe von zehn Jahren Zuchthaus, den Angeklagten █████ wegen eines Totschlags an sechs Menschen zu einer Gefängnisstrafe von vier Jahren verurteilt, im Übrigen aber die beiden Angeklagten und den deswegen mitangeklagten früheren Kriminalkommissar █████ von der Anklage freigesprochen, sich der Tötung von Gestapo-Häftlingen durch vier Exekutionen im Keller des Gestapo-Dienstgebäudes in Bochum in den letzten Kriegstagen und Anfang April 1945 schuldig gemacht zu haben. Soweit ████████ und █████ verurteilt worden sind, ist das Urteil rechtskräftig. Den Freispruch hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 7. Juli 1955 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückverwiesen. Dieses hat am 17. Juli 1956 erneut auf Freispruch erkannt.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Sie richtet sich, soweit es sich um den Angeklagten █ handelt, nur gegen seine Freisprechung von der Anklage der Teilnahme an der zweiten Exekution; soweit es sich um die Angeklagten █████ und ██████ handelt, wendet sie sich gegen die Freisprechung in allen vier Exekutionsfällen. Sie hat Erfolg.

Von Ende März bis Anfang April 1945 sind im Keller des Dienstgebäudes der Bochumer Staatspolizei-Außenstelle auf schriftlichen Befehl der Staatspolizei-Dienststelle Dortmund in vier Gruppen und an vier verschiedenen Tagen insgesamt etwa 20 Gestapo-Häftlinge im Wege der sog. „Sonderbehandlung“ ohne vorhergehendes gerichtliches Verfahren erschossen worden. Wer den ersten dieser Befehle weitergegeben hat, ließ sich nicht mehr feststellen (UA 20); die drei letzten Exekutionen hat der Angeklagte █████ ████, Leiter der Außenstelle Bochum, nach Empfang der Dortmunder Befehle angeordnet.

Bei der ersten Exekution wurden zwei russische Ostarbeiter durch Genickschuss getötet, welche die Kriminalpolizei beim Plündern während eines Fliegerangriffs in Bochum festgenommen und der Gestapo übergeben hatte. Von ihnen hat der Angeklagte ██ einen getötet. Wer den anderen erschossen hat, ließ sich nicht feststellen.

Bei der einige Tage danach durchgeführten Erschießung von mindestens drei, möglicherweise aber fünf Ostarbeitern waren zeitweise alle drei Angeklagten und außerdem der Zeuge ██████████ und der Hausmeister █████████ zugegen. Hierbei hat ███████ einen Häftling durch Genickschuss getötet. Der nachweisbare Tatbeitrag des █████ bestand nur in dem Herbeiholen des ███████████.

Bei der dritten Exekution tötete auf dieselbe Weise nacheinander fünf Häftlinge, wahrscheinlich Russen, neun oder zehn Verhafteten, unter denen sich zwei Deutsche befanden, hatte ████████████ mit Unterstützung der Zeugen ██ und ███ dem Polizeigefängnis in den Keller gebracht. Einen von diesen Häftlingen hat ████ getötet.

Das Schwurgericht geht – insoweit ohne Rechtsfehler – davon aus, dass der äußere und innere Tatbestand des § 212 StGB verwirklicht worden ist. Es hält aber die Kenntnis der Angeklagten davon nicht für erwiesen, dass die ihnen anbefohlene „Sonderbehandlung“ der Häftlinge ein Verbrechen war (§ 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MStGB).

Dass auf die den Angeklagten erteilten Exekutionsbefehle das damalige Militärstrafrecht anzuwenden ist, hat der Senat schon im Urteil vom 7. Juli 1955 bestätigt und dabei ausgeführt, dass § 47 MStGB keine Rechtskenntnisse voraussetzt, sondern dass es genügt, wenn der Untergebene in seiner Vorstellungs- und Begriffswelt auf Grund der ihm eigenen und geläufigen Denkweise zu dem Bewusstsein durchgedrungen ist, dass die befohlene Handlung etwas Unrechtes darstellt, dass sie „nicht in Ordnung“ ist. Darauf, ob die den Angeklagten befohlene Handlungsweise für jeden Dritten erkennbar offensichtliches Unrecht war, kommt es nicht an.

Das Schwurgericht ist in dem jetzigen Urteil auf dem Ergebnis gekommen, dass den Angeklagten „diese positive Erkenntnis“ nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden könne. Die dafür gegebene Begründung erweckt Zweifel, ob der Tatrichter dabei von einer richtigen Auslegung des § 47 MStGB ausgegangen ist. Kenntnis des Untergebenen im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MStGB bedeutet dessen sicheres Wissen um den verbrecherischen Zweck des Befehls (BGHSt 5, 239). Es wird ihm also zugemutet, sich mit den Mitteln seiner Vorstellungs- und Begriffswelt und auf Grund der ihm eigenen und geläufigen Denkweise den Zweck vorzustellen, den der Befehlende mit seiner Anordnung verfolgt, und sich vor seinem Gewissen Rechenschaft darüber zu geben, ob das mit dem Befehl beabsichtigte Tun mit den Geboten des rechtlichen Sollens vereinbar oder nach der allgemeinen Rechtsüberzeugung Unrecht ist. Dazu gehört, dass der Untergebene innerlich dazu bereit ist, eine solche von den Werturteilen des Befehlenden unabhängige Befragung des eigenen Gewissens vorzunehmen. Diese innere Bereitschaft macht das Gesetz dem Untergebenen zur Pflicht. Wenn er auch die Befehle des Vorgesetzten nicht allgemein daraufhin zu untersuchen hat, ob sie auf Ausführung von etwas strafgesetzlich Verbotenem gerichtet sind (vgl. Schwinge, Anm. I zu § 47 MStGB), so besteht eine solche Prüfungspflicht doch unzweifelhaft gegenüber solchen Befehlen, deren Ausführung gegen elementare Grundsätze menschlichen Zusammenlebens und gegen die allgemein anerkannten Vorstellungen von Recht und Unrecht verstoßen würde. In solchen Fällen zeigt sich, dass § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MStGB eine Ausnahme von dem Grundsatz aufstellt, dass eine Prüfung des Befehls auf seine Zulässigkeit durch den Untergebenen ausgeschlossen ist (vgl. Rittau, Anm. 8 zu § 47 MStGB; RMG 8, 140). Dieser Prüfungspflicht gegenüber konnte sich im Geltungsbereich des § 47 MStGB ein Untergebener weder auf ein „allgemeines Absinken der Moral“ (UA 39), noch darauf berufen, dass die Erziehung der Gestapo zu bedingungslosem Gehorsam „ihren Kritikwillen gegenüber Befehlen immer mehr habe erlahmen lassen“ (UA 42).

So hat auch der erste Strafsenat in seinem die Erschießung von entflohenen Kriegsgefangenen behandelnden Urteil vom 22. April 1955 – 1 StR 653/54 – ausgesprochen, dass der Glaube an eine unbedingte Gehorsamspflicht gegenüber dem „Führer“ den Befehlsempfänger nicht von der Verpflichtung entband, sich vor seinem Gewissen darüber Rechenschaft zu geben, ob das beabsichtigte Tun mit den Geboten des rechtlichen Sollens vereinbar war, und dazu auf BGHSt 2, 194/201/7 verwiesen.

Ob jene innere Bereitschaft zur Befragung ihres Gewissens gegenüber der ihnen angesonnenen Tötung wehrloser Häftlinge bei den Angeklagten ██ ████ █████████ überhaupt vorhanden war, konnte nicht ohne Berücksichtigung des Umstandes beurteilt werden, dass diese beiden Angeklagten in dem rechtskräftig abgeschlossenen Teil desselben Verfahrens bereits einschlägig für schuldig befunden worden waren, und zwar der Beihilfe zum Mord und der Beihilfe zum Totschlag und ███ des Totschlags an sechs Menschen. Das hat das Schwurgericht erkennbar nicht beachtet. Alle drei Angeklagten behaupten ferner nicht etwa, dass sie bei Ausführung der Befehle Gewissensbedenken zu überwinden gehabt hätten, sondern sie haben während des ganzen Verfahrens unwiderlegbar „immer wieder betont, dass sie die Erschießung nur ungern ausgeführt hätten, weil ihnen das Henkeramt aus ästhetischen Gründen widerstrebt habe“ oder, soweit der Angeklagte ██ ██████ in Betracht kommt, „dass er die Erschießungsbefehle aus Dortmund aus den gleichen Gründen nur ungern weitergegeben habe“. Zweifel, die sich daraus ergeben, ob sie ihr Gewissen überhaupt befragen oder seine Stimme nicht hören wollten, hat das Schwurgericht offensichtlich nicht erkannt.

Zu den Umständen, welche das Unrechtsbewusstsein der Angeklagten „erschüttert und verdunkelt“ haben, gehörte nach der Meinung des Schwurgerichts auch „die Verringerung der Achtung vor dem menschlichen Leben, die durch das Wirken der nationalsozialistischen Gewalthaber unterstützt“ wurde. Wenn die Angeklagten sich etwa von Anfang an mit den nationalsozialistischen Machthabern identifizierten und ihr Wirken gegen das andersdenkende Volk freiwillig mitmachten, können sie sich nicht auf § 47 MStGB mit der Begründung berufen, dass „dieser Umstand ihre Erkenntnis von der sittlichen Wertung des menschlichen Lebens erschüttert“ habe und sie sich des verbrecherischen Zweckes der Exekutionsbefehle „nicht voll“ bewusst gewesen seien. Wer nach Anlage, Herkunft und Erziehung früher in der Lage war, den Zweck eines Befehls als verbrecherisch zu erkennen, wird nicht durch § 47 Abs. 1 Nr. 2 MStGB geschützt, wenn er um politischer Ziele willen, die er gutheißt, zu einem bestimmten Zeitpunkt beschlossen hat, sich dem Willen eines anderen ausnahmslos unterzuordnen, einem „Führer“ bedingungslosen Gehorsam zu versprechen, und deshalb die Stimme seines Gewissens gegenüber dessen Befehlen schlechthin ausschaltet. Der im Urteil dargestellte Werdegang der drei Angeklagten legt den Gedanken nahe, dass sie diesen Entschluss schon weit vor den hier unter Anklage stehenden Vorkommnissen gefasst und verwirklicht haben.

█████ vor dem 1. Weltkrieg in einer evangelischen Lehrerfamilie aufgewachsen, von 1916 bis 1928 bis zur Reifeprüfung Schüler eines humanistischen Gymnasiums, dann bis 1933 Student der Rechtswissenschaft mit dem Ziel, „Kriminalist“ zu werden, ist schwerlich ohne die Fähigkeit aufgewachsen, das Unrechtmäßige derart willkürlicher und in einem menschenunwürdigen Verfahren durchgeführter Tötungen zu erkennen. Die gleiche Annahme liegt bei dem Angeklagten █ nahe, der eine höhere Schule mit dem ursprünglichen Ziel besuchte, Arzt zu werden, also menschliches Leben zu erhalten, und dort die Reifeprüfung ablegte. Auch bei dem Angeklagten ██████ liegt es fern, das Gegenteil anzunehmen, da er in einer katholischen Landwirtsfamilie im Kreise Osnabrück aufgewachsen ist und der Kirche bis zum 28. Lebensjahr angehört hat. Wenn die Angeklagten sich freiwillig „in der strengen Befehlsdisziplin der Gestapo“ ausbilden ließen (UA 42) und durch die dort geforderte Verpflichtung zu bedingungslosem Gehorsam freiwillig darauf verzichteten, künftig die ihnen anbefohlene Behandlung von Menschen nach ihrem eigenen Gewissen zu beurteilen und ihren eigenen „Kritikwillen“ lähmen ließen, so nahmen sie schon, als sie diesen allgemeinen Entschluss fassten, ein ihnen möglicherweise in der Zukunft anbefohlenes Verbrechen hin. Dann war es für sie unter Umständen aber auch zur Zeit der jetzt zu beurteilenden Taten ohne Bedeutung, dass gegen Ende des Krieges sogar einzelne Organe der Justizverwaltung ihre Gefangenen der Gestapo zur „Liquidierung“ überstellten.

Die Frage, ob die Angeklagten schon in einem früheren Zeitpunkt einen solchen Entschluss gefasst und von da an betätigt haben, bedarf näherer Aufklärung. Dabei wird aus ihrem bisher festgestellten Werdegang zu berücksichtigen sein: bei █████, dass er schon lange vor der sog. „Machtergreifung“, nämlich 1930, der NSDAP beigetreten ist, weil er „in den Ideen und Aufgaben der Partei die Verwirklichung seiner eigenen Ziele und Pläne“ sah, dass seine Zugehörigkeit zur SS, bei der er es bis zum Hauptsturmführer gebracht hat, ihm 1933 zur Anstellung als Hilfspolizeibeamter verhalf, dass ihm 1936 bei der Staatspolizeistelle Oppeln das Referat „Kirche und Freimaurer“ und während des Krieges in Warschau das Referat „Kirchenangelegenheiten“ übertragen wurde und dass er schließlich die Leitung der Außenstelle Bochum erhielt; bei █, dass er noch als Schüler der SS und der NSDAP beigetreten, sich auf eine Anzeige im „Schwarzen Korps“ hin, also ohne Druck von außen, zur Gestapo gemeldet und dort alsbald mit der Beobachtung kirchlicher Angelegenheiten sowie von Vergehen gegen das Heimtückegesetz beauftragt wurde; bei ██████, der der SS nicht angehört hat, dass er sich schon 1928 zur Polizei gemeldet und schon vor der „Machtergreifung“ Dienst als Polizeibeamter getan hat und erst auf Betreiben seiner Vorgesetzten 1937 aus der Kirche ausgetreten ist.

Hinsichtlich der ersten Exekution hatte der Senat ferner im ersten Urteil darauf hingewiesen, dass sie „in unmittelbarem Anschluss an die Ermordung des Oberfeuerwehrmannes ███ mit ersichtlicher Willkür beiläufig nur deshalb stattgefunden habe, weil man nun schon einmal beim Blutvergießen war“. Auf die Bedeutung dieses Umstandes für die innere Tatseite geht das Schwurgericht trotzdem nicht ein. Es verkennt aber auch die Tragweite der anschließenden Hinweise des Bundesgerichtshofs auf das völlig ungeordnete wilde Verfahren dieser Erschießungen, bei denen nicht einmal die vom Reichssicherheitshauptamt für die „Sonderbehandlung“ vorgeschriebenen Formen eingehalten wurden, wenn es ausführt, die Erschießungen hätten sich „nicht wesentlich von damals im Frontgebiet üblichen Exekutionen auf Grund von Standgerichtsurteilen unterschieden, die meist sofort vollzogen“ worden seien; nur darauf komme es an. Die zur „Sonderbehandlung“ Bestimmten sollten nach der Vorschrift in Gegenwart des Leiters der Gestapo-Dienststelle oder eines von ihm beauftragten SS-Führers sowie eines Amts- oder SS-Arztes hingerichtet werden. Die Angeklagten haben in keinem Falle einen Arzt zugezogen, dem Delinquenten auch entgegen der Vorschrift weder die Anordnung und den Grund der Exekution mitgeteilt, noch ihm Gelegenheit gegeben, letzte Wünsche zu äußern. Als Erklärung für die Außerachtlassung dieser „Sonderbehandlungsvorschriften“ führt das Urteil u. a. „die allgemeine Tatsache des Absinkens der Moral und der Achtung vor dem Wert eines Menschenlebens“ an; dazu ist schon oben ausgeführt worden, dass sich daraus keine Entschuldigung der Angeklagten im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MStGB herleiten lässt. Zu der Frage, ob sich nicht gerade aus der Art und Weise des Vollzugs der Tötungsbefehle eine mit den erteilten Weisungen gleichlaufende verbrecherische Einstellung der Angeklagten selbst ergibt, nimmt das Schwurgericht keine Stellung.

Nach allem musste das Urteil aufgehoben werden. Das Revisionsgericht hält die Anwendung des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO für notwendig.

Für die neue Hauptverhandlung sei darauf hingewiesen, dass bloße Beihilfe der Angeklagten zu den Tötungsverbrechen nicht allein mit der Begründung angenommen werden kann, dass sie die Erschießungen nur ungern ausgeführt, weil ihnen das Henkeramt aus ästhetischen Gründen widerstrebte. Der Bundesgerichtshof hat schon mehrfach ausgesprochen, dass Mittäterschaft nicht deswegen ausgeschlossen ist, weil der volle äußere und innere Straftatbestand von einem Täter verwirklicht wird, der seinen Willen einem fremden Befehl unterwirft (BGHSt 8, 393), und dass es dabei selbst auf die innere Ablehnung einer von der Staatsführung befohlenen Tötung dann nicht ankommt, wenn der Täter gleichwohl einen bestimmenden Einfluss auf die Durchführung des Vernichtungsplanes ausübte, die Tatherrschaft also insoweit in seinen Händen hielt (4 StR 259/56 vom 8. November 1956).

Krumme Rotberg Seibert Hoepner Bundesrichter Dr. Hengsberger ist wegen Erkrankung am Unterschreiben verhindert.