Tateinheit bei mehreren §175-Taten; Revision teilweise stattgegeben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 4 StR 443/67 URTEIL in der Strafsache gegen ██ aus BC, den technischen Zeichner Georg geboren █████ 1939 in DC wegen fortgesetzter gleichgeschlechtlicher Unzucht u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Oktober 1967, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Bortzler Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███████ bei der Urteilsverkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 9. Juni 1967 dahin geändert, dass der Angeklagte der versuchten Verführung eines Minderjährigen zur Unzucht (§ 175a Abs. 1 Nr. 3, § 43 StGB) sowie zweier tateinheitlich zusammentreffender Vergehen der gleichgeschlechtlichen Unzucht (§ 175 StGB) schuldig gesprochen wird.

Im Strafausspruch wird das Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte der gleichgeschlechtlichen Unzucht (§ 175 StGB) schuldig befunden ist, ferner im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „versuchter gleichgeschlechtlicher Unzucht mit einem Minderjährigen“ (§ 175a Abs. 1 Nr. 3, § 43 StGB) und wegen fortgesetzter gleichgeschlechtlicher Unzucht in zwei Fällen zur Gesamtstrafe von sieben Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel ist zum Teil begründet.

1. Die Verfahrensrüge

Zu Unrecht beanstandet die Revision, dass das Landgericht den Polizeibeamten ████████ als Verhörsperson vernommen und seine Bekundungen über die Angaben ███████ und KC bei der Urteilsfindung verwertet hat. Im Beschluss BGHSt 11, 213 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass das Recht eines Zeugen, seine Aussage gemäß § 55 StPO zu verweigern, nicht auf den Beziehungen des Zeugen zum Angeklagten beruht und diesen – anders als im Falle des § 52 StPO – nicht schützt. Deswegen durfte Fingerhut als Zeuge darüber vernommen werden, welche Angaben ihm gegenüber HC und KC im Vorverfahren über das Tatgeschehen gemacht hatten; diese Bekundungen durfte das Landgericht im Rahmen der ihm zustehenden freien Beweiswürdigung bei der Urteilsfindung verwerten (BGHSt 17, 245).

Von der Polizei sind █████ und ███ nicht als Zeugen, sondern als Beschuldigte vernommen worden; gemäß § 55 StPO konnten sie daher gar nicht belehrt werden, gemäß § 163a Abs. 4 StPO sind sie belehrt worden. Im Übrigen steht es der Vernehmung des Verhörsbeamten nicht entgegen, dass bei Vernehmung eines Zeugen durch ihn die Belehrung gemäß § 55 StPO unterblieben ist (BGH a.a.O.).

Die Grundsätze der Entscheidungen BGHSt 11, 213 und 17, 245 sind auch durch spätere Gesetzesänderungen (insbesondere durch das StPAG vom 19. Dezember 1964) nicht berührt worden. Der Senat teilt insoweit die Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (NJW 1967, 1095).

2. Die Sachrüge

a) Was die Revision gegen den Schuldspruch gemäß § 175a Abs. 1 Nr. 3, § 43 StGB im Falle HC vorbringt, ist offensichtlich unbegründet. Es widerspricht den Urteilsfeststellungen, die das Landgericht ohne Widersprüche und Denkfehler getroffen hat.

b) Aus Rechtsgründen ist auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Angeklagten der mit HC und mit KC jeweils fortgesetzt begangenen gleichgeschlechtlichen Unzucht (§ 175 StGB) schuldig befunden hat.

Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass es sich bei diesen Verfehlungen gegenüber HC und ███ nicht um eine einzige fortgesetzte Straftat, sondern um zwei selbständige Straftaten handelt (RGSt 70, 243; 70, 282; LK 8. Aufl. § 175 Anm. 4; Schönke/Schröder 13. Aufl. § 175 Rz 18). Regelmäßig stehen, wie im angeführten Schrifttum erwähnt ist, solche Straftaten im Verhältnis der Tatmehrheit. Sind aber die beiden fortgesetzten Straftaten auch nur bei einem Teilakt durch eine und dieselbe Handlung begangen, so stehen sie zueinander im Verhältnis der Tateinheit (BGHSt 6, 81).

Die Urteilsfeststellungen ergeben, dass sich der Angeklagte jedenfalls in den beiden ersten, im Urteil näher geschilderten Teilakten im Sinne der natürlichen Handlungseinheit durch eine und dieselbe Handlung gegenüber ██ und ██ █████████ verhalten hat. Im ersten Fall hatten sich der Angeklagte, ████████ und ██████ gleichzeitig entkleidet; der Angeklagte saß zwischen den beiden anderen und spielte an ihrer nackten Geschlechtsteilen, während sie gleichzeitig dasselbe an seinem Geschlechtsteil taten. Im zweiten Falle legten sich der Angeklagte, KC, ██ und ███, nachdem sie sich alle weitgehend entkleidet hatten, zusammen in ein Bett und spielten gegenseitig an ihren Geschlechtsteilen; der Angeklagte nahm dabei auch die Geschlechtsteile der beiden Jungen in seinen Mund.

Zu der hiernach gebotenen Änderung des Schuldspruchs ist der Senat trotz der Vorschrift des § 265 StPO in der Lage. Auch bei einem zuvor erteilten Hinweis auf die Änderung des rechtlichen Gesichtspunktes hätte sich der Angeklagte nicht anders verteidigen können, als es tatsächlich geschehen ist.

c) Da die beiden Straftaten gemäß § 175 StGB im Verhältnis der Tateinheit stehen, muss für sie eine einzige Strafe ausgesprochen werden. Insoweit ist daher die Aufhebung des bisherigen Strafausspruchs geboten.

Die rechtsfehlerfrei festgesetzte Einzelstrafe für das an ██████ begangene versuchte Verbrechen kann bestehen bleiben, sie wird nicht davon berührt, ob für das rechtskräftig festgestellte Verhalten des Angeklagten gegenüber ███████ und KC eine einzige oder zwei Einzelstrafen zu verhängen sind. Jedoch muss auch die Gesamtstrafe neu festgesetzt werden.

— Bortzler