Revision aufgehoben: Aufklärungsdefizite bei Verurteilung wegen Unzucht mit Kind

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Maschinenschlosser Bruno ████████████ aus ███, geboren am █████ in ███, wegen Unzucht mit einem Kinde

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. November 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Dr. Augustin, Bundesrichter Martin, Seibert Bundesrichter Dr. ████████ als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bochum vom 30. April 1953 mit den Feststellungen insoweit aufgehoben, als der Angeklagte verurteilt ist. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Revision des wegen versuchten Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Tateinheit mit Vergehen gegen § 183 StGB verurteilten Angeklagten rügt Verletzung der Aufklärungspflicht und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts; der Erfolg kann ihr nicht versagt bleiben.

1. Die Verfahrensrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) greift durch. Die Verurteilung des Angeklagten aus §§ 176 Abs. 1 Nr. 3, 43 StGB beruht auf der Feststellung des Tatrichters, der Angeklagte habe seine Hose geöffnet, so dass die siebenjährige Marliese ███ deutlich seinen Geschlechtsteil habe sehen können, und zu dem Mädchen gesagt: "Guck mal, was ich hier habe." Diese Aufforderung hat das Kind aber bei seinen zweimaligen polizeilichen Vernehmungen nicht erwähnt; es hat sich in der Hauptverhandlung "nicht mehr daran zu erinnern vermocht". Dass die Zeugin Emmy ██████ jene Aufforderung des Angeklagten selbst gehört hat, kann den Urteilsgründen nicht mit Sicherheit entnommen werden. Danach hat sie gesehen, dass der Angeklagte mit dem Mädchen sprach, als er im Graben stand; sie konnte sich "an die Einzelheiten dessen, was sie gesehen hatte", genau erinnern. Wenn sie in der Hauptverhandlung auch jene Aufforderung "bekundet" hat, so kann diese Urteilsfeststellung nach der Sachlage nur dahin verstanden werden, dass Frau ██████ eine Schilderung des Mädchens wiedergegeben hat. In der Tat hat sie bei ihrer polizeilichen Vernehmung angegeben, das Kind habe ihr nach dem Vorfall mit dem Angeklagten erzählt, dieser habe es aufgefordert, "hinzuzugucken". Wann und bei welcher Gelegenheit diese Unterhaltung mit dem Mädchen stattgefunden hat, ist nicht geklärt worden. Ausser dieser Unstimmigkeit tritt in den Bekundungen des Kindes auch ein mehrfacher Wechsel in der Schilderung des Vorfalls selbst hervor. Marliese hat bei ihrer ersten Vernehmung, fünf Tage nach dem Vorfall, angegeben, der Angeklagte habe sich in den Graben gestellt, sich zu ihr hingewendet und, nachdem er sie an einer Werkstatt gefragt habe, "so gesprochen und nach Pipi gemacht, dass sie das deutlich gesehen habe". Bei der zweiten polizeilichen Vernehmung hat sie ausgesagt, der Angeklagte habe bei ihrem Herannahen schon im Graben am Baum gestanden, "das" schon herausgehabt und daran gezogen; ob er Pipi gemacht habe, habe sie nicht gesehen. In der Hauptverhandlung hat das Mädchen behauptet, der Angeklagte habe nicht Pipi gemacht. Die Verschiedenheit dieser Aussagen kann freilich, wie das Landgericht ausführt, auf einem Missverständnis bei den Vernehmungen beruhen. Eine Aufklärung ist insoweit aber ersichtlich nicht versucht worden. Die Strafkammer übersieht auch, wenn sie zur Erklärung des Wechsels der Darstellung auf die Länge der bis zur Hauptverhandlung verflossenen Zeit hinweist, dass das Kind schon nach zehn Wochen eine andere Schilderung gegeben hat. Unverstanden musste sich dem Landgericht die Notwendigkeit weiterer Untersuchungen der Glaubwürdigkeit des Kindes aufdrängen. Der Tatrichter hat aber weder die Vernehmungsbeamten noch die Lehrerin des Mädchens gehört, um über Persönlichkeit und Wesen der kindlichen Zeugin ein Bild zu gewinnen. In den Urteilsgründen lässt sich auch nicht entnehmen, dass die als Zeugin vernommene Mutter des Mädchens über dessen Glaubwürdigkeit gehört wurde. Rücksicht auf den fragwürdigen Wert der Kinderaussagen hätte bei Beachtung der Eigenart des vorliegenden Falles erfordert, dass die Strafkammer weiter dargelegt hätte, ob sie selbst die erforderliche Sachkunde besaß, etwaige Fehler und Irrtümer der Aussagen des Mädchens zu erkennen und auszuschalten. Wollte das Landgericht von der Zuziehung eines psychologischen Sachverständigen Abstand nehmen, so musste es näher begründen, warum es zu einer solchen Maßnahme keinen Anlass gesehen hat. Die Urteilsausführungen enthalten keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich das Landgericht seiner Aufgabe bewusst war und eine Prüfung in diesem Sinne angestellt hat. Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO muss sonach durchgreifen. Die Revision beanstandet ferner zu Recht, dass der Vorsitzende der Strafkammer in der Hauptverhandlung keine gerichtliche Entscheidung über den von der Verteidigung vorher eingereichten, von ihm aber zurückgestellten Antrag, einen Sachverständigen zuzuziehen, herbeigeführt hat (BGHSt 1, 286). Aus dem Umstand, dass dieser Antrag in der Hauptverhandlung nicht wiederholt wurde, ergab sich nicht ohne weiteres, dass er von der Verteidigung fallen gelassen worden war.

2. Das Urteil weist auch in sachlich-rechtlicher Beziehung Mängel auf. Die Annahme eines Versuchs der Verleitung eines Kindes zur Unzucht wird zwar von den getroffenen Feststellungen getragen. Sie wäre auch gerechtfertigt, wenn der Angeklagte das Kind nicht mit Worten aufgefordert hätte, seinen Geschlechtsteil zu betrachten, sich aber so vor das Kind hingestellt hätte, dass es seinen Geschlechtsteil unbedingt hätte sehen müssen. Insoweit fehlen allerdings nähere Darlegungen. Ob die Tat in der Öffentlichkeit begangen wurde, d.h. von einer unbestimmten Vielheit von Personen hätte wahrgenommen werden können, ist indes zweifelhaft. Die Öffentlichkeit der Straße machte das Geschehen allein noch nicht zu einem öffentlichen. Der Angeklagte stand im Straßengraben. Die in einiger Entfernung stehende Zeugin hat lediglich gesehen, dass er an seiner Hose "herumfummelte". War aber nach der örtlichen Lage der entblößte Geschlechtsteil des Angeklagten nur vom Standort des Mädchens aus zu sehen gewesen, hatte der Angeklagte nicht öffentlich Ärgernis gegeben.

Zur inneren Tatseite des § 183 StGB sagen die Urteilsgründe nichts. Der Angeklagte müsste sich aber der Öffentlichkeit seines Tuns bewusst gewesen sein und wenigstens mit der Möglichkeit gerechnet haben, dass an seinem Verhalten Ärgernis genommen werde. Nach den bisherigen Feststellungen meinte er, nur von den beiden Kindern gesehen zu werden. Ging seine Absicht dahin, sich geschlechtliche Lust durch das Zuschauen des Mädchens zu verschaffen, so hat er möglicherweise sein Vorhaben gerade nur dem Kinde gegenüber, also nicht öffentlich, durchführen wollen. Nach diesen Richtungen hin bedarf daher der Sachverhalt ebenfalls weiterer Aufklärung.