Revision teilweise stattgegeben: Schuldspruch geändert in Betrug im Rückfall und Diebstahl

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ███████████ ██████████ (Zahntechniker) Alfred W[.] aus ███, in E[...], zur Zeit geboren am █████ in ██ (Preußen), wegen Betruges im Rückfall u. a.,

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. März 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Dr. Augustin, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. Haager als beisitzende Richter, Staatsanwalt ███ in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 15. November 1954, soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch geändert:

Der Angeklagte wird wegen Betruges im Rückfall und wegen Diebstahls verurteilt.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der mehrfach vorbestrafte Angeklagte ist wegen Betruges im Rückfall und wegen Unterschlagung zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und einem Monat Zuchthaus und zu einer Geldstrafe von 100 DM (mit Ersatzstrafe) verurteilt.

Seine Revision rügt die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel führt nur zu einer teilweisen Änderung des Schuldspruchs.

I. Betrug im Rückfall:

a) Die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) entspricht nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO. Die Revision gibt nicht die Beweismittel an, mit denen das Landgericht die vermisste weitere Aufklärung hätte versuchen sollen. Dass „auch voraufgegangene Krankheiten des Angeklagten von langer Dauer“ diesen mit dazu bestimmt haben sollen, strafällig zu werden, hat die Revision selbst nicht eindeutig behauptet. Verfahrensrügen erfordern jedoch die bestimmte Behauptung eines Verstoßes. Soweit neues tatsächliches Vorbringen vorliegen sollte, kann dieses im Revisionsrecht nicht berücksichtigt werden.

b) Die Urteilsgründe ergeben die Versagung mildernder Umstände (§ 263 Abs. 2 StGB) eindeutig. Die behauptete Verletzung des § 267 Abs. 3 Satz 2 StPO liegt also nicht vor.

c) Die Voraussetzungen des Rückfallbetruges sind ohne Rechtsfehler dargetan. Auch die Verneinung mildernder Umstände ist rechtlich nicht angreifbar. Ein Ermessensmissbrauch tritt bei den Ausführungen der Strafkammer nicht zutage. Sie hebt hierbei unter anderem hervor, der Angeklagte hätte entsprechend seinen Fähigkeiten durch ehrliche Arbeit ein anständiges und angemessenes Einkommen erlangen können. Dies ist jedoch kein Widerspruch zu der Erwägung, nur wenige Zahnärzte hätten sich bereit gefunden, einen Mann mit einem derartigen Vorstrafenregister, wie es der Angeklagte aufzuweisen hat, einzustellen. Dieser Umstand schloss für den Beschwerdeführer, nach der rechtlich nicht angreifbaren Annahme der Strafkammer, nicht die Möglichkeit aus, sich durch ehrliche Arbeit Einnahmen zu verschaffen, die seiner schwierigen Lage angemessen waren. Dass der Angeklagte einen labilen Charakter besitzt, war ersichtlich die auf Grund des Vorlebens des Beschwerdeführers gewonnene Überzeugung, nicht nur eine Vermutung des Tatrichters. Es beschwert den Angeklagten nicht, dass die zusätzliche Geldstrafe (§ 263 Abs. 1 StGB) sehr gering bemessen worden ist. Der von der Revision behauptete Widerspruch ist nicht ersichtlich.

II. Unterschlagung:

a) Straffreiheit kommt für diese Fortsetzungstat, die sich über den Stichtag – 1. Dezember 1953 – hinaus erstreckte, nicht in Betracht (vgl. ferner § 11 Abs. 1 StFG 1954).

b) Ob der Täter fremden Gewahrsam gebrochen (§ 242 StGB) oder Alleingewahrsam (§ 246 StGB) gehabt hat, ist zwar in erster Linie Sache tatrichterlicher Würdigung. Es ist aber zugleich eine Rechtsfrage, die der Nachprüfung des Revisionsgerichts unterliegt. Hierbei ergeben schon die eigenen Feststellungen des Landgerichts, dass der Angeklagte an den Werkstoffen keinen ausschließlichen Gewahrsam gehabt hat. Der Beschwerdeführer arbeitete als Angestellter des geschädigten Zahnarztes (Dentisten) R[.] in dessen Laboratorium, das nur zwei Minuten von den Praxisräumen entfernt war. Das benötigte Zahnersatzmaterial (Gold, Edelmetalle, Palladium) wurde von Woche zu Woche durch die Sprechstundenhilfe dem Angeklagten übergeben, der es dann im Arbeitsraum aufbewahrte und bei Bedarf verwendete.

Der Beschwerdeführer war zwar, wie das Landgericht weiter darlegt, in der Verwendung und beim Verbrauch der Werkstoffe im Einzelnen von Weisungen seines Arbeitgebers unabhängig. Er unterlag jedoch durch das jeweilige Wiegen der Zahnersatzteile einer gewissen Kontrolle. Auf Grund dessen konnte der Dienstherr schon bald feststellen, dass der Angeklagte eine sehr hohe angebliche Verlustquote hatte. Der Dentist ███ hat das Laboratorium „sehr selten“, also doch gelegentlich, besucht.

Nach alledem ergeben die Feststellungen des Tatrichters, dass der Arbeitgeber zumindest jederzeit die Möglichkeit hatte, die tatsächliche Gewalt über das Material mitzuteilen.

Somit standen die vom Angeklagten beiseitegeschafften, ihm nicht gehörenden Werkstoffe nicht in seinem alleinigen Gewahrsam, sondern mindestens im Mitgewahrsam des Dentisten R[.].

Die Anwendung des § 246 StGB auf den festgestellten Sachverhalt ist demnach rechtlich nicht zu billigen. In Wirklichkeit sind alle Voraussetzungen eines fortgesetzten Diebstahls dargetan. Der Rechtsfehler des Landgerichts nötigt nicht zur Zurückverweisung der Sache. Vielmehr kann der Senat, da es weiterer tatsächlicher Erörterungen nicht mehr bedarf, den Schuldspruch insoweit in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO ändern und die nach der Sachlage gebotene Verurteilung wegen Diebstahls und Rückfallbetruges aussprechen. Die Tat war im Eröffnungsbeschluss als Diebstahl gewürdigt worden, so dass § 265 Abs. 1 StPO schon deshalb der Berichtigung nicht entgegensteht.

Der Strafausspruch (Einzel- und Gesamtstrafe) kann bestehen bleiben. Es erscheint ausgeschlossen, dass das Landgericht bei richtiger rechtlicher Würdigung dieser Tat auf Grund des § 242 StGB zu einer milderen Strafe gelangt wäre. Der Vertrauensbruch ist in jedem Fall vorhanden, auch wenn der Angeklagte einen Diebstahl begangen hat.

Im Übrigen ist die Revision als unbegründet zu verwerfen. Da das Rechtsmittel im Wesentlichen erfolglos blieb, bestand zu einer Anwendung des § 473 Abs. 1 StPO kein Anlass.