Revision führt zur Aufhebung des Strafausspruchs wegen Diebstahls und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 431/69 in der Strafsache gegen ████, ███, den Arbeiter Gerhard [REDACTED], geboren █████████████ 1940 in [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls i. R. u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Angeklagten in der Sitzung vom 5. November 1969 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Detmold vom 24. Juli 1969 im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Bielefeld zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall zu einer Einzelstrafe von 1 Jahr und 3 Monaten Gefängnis und wegen schwerer Unzucht mit einem Manne (§ 175a Nr. 1 StGB a. F.) zu einer Einzelstrafe von 1 Jahr und 3 Monaten Zuchthaus und zu einer hieraus gebildeten Gesamtstrafe von 1 Jahr und 8 Monaten Zuchthaus verurteilt.

Die Revision des Angeklagten richtet sich gegen das Urteil, soweit er wegen Diebstahls verurteilt worden ist, in vollem Umfang und, soweit er wegen Unzucht verurteilt worden ist, im Strafausspruch an. Sie rügt Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1. a) Soweit der Angeklagte des schweren Diebstahls schuldig befunden worden ist, versucht die Revision in unzulässiger Weise, die Feststellungen des Landgerichts durch ihre eigenen zu ersetzen. Die Feststellungen des Landgerichts sind denkgesetzlich möglich und verstoßen nicht gegen Erfahrungssätze. Das Landgericht hat auch keinen wesentlichen Umstand außer Betracht gelassen. Die Feststellungen sind daher nicht angreifbar.

Sie tragen den Schuldspruch wegen schweren Diebstahls.

b) Die Rückfallvoraussetzungen, die nicht den Schuldspruch berühren, sondern zur Straffrage gehören, sind zwar nicht vollständig angeführt. Das Landgericht hat nicht, dem § 244 Abs. 1 StGB Rechnung tragend, ausdrücklich angegeben, welche der Vorstrafen es als rückfallbegründend angesehen hat und dass der Angeklagte den der zweiten dieser Verurteilungen zugrunde liegenden Diebstahl nach der Verbüßung der vorausgegangenen Diebstahlsstrafe begangen hat. Aus der Zahl und der Zeitfolge der im Urteil aufgeführten Verurteilungen ergibt sich aber eindeutig, dass die Rückfallvoraussetzungen erfüllt sind.

c) Der für schweren Diebstahl im Rückfall bei Zubilligung mildernder Umstände geltende Strafrahmen ist durch die seit dem 1. September 1969 geltende Neufassung des § 244 Abs. 2 StGB (Art. 106 Nr. 3 des 1. StrRG vom 25. Juni 1969, BGBl. I S. 645) dahin geändert worden, dass die zulässige Mindeststrafe jetzt nicht mehr ein Jahr Gefängnis, sondern nur noch sechs Monate Gefängnis beträgt. Das muss gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB, § 354a StPO auch vom Revisionsgericht berücksichtigt werden. Es lässt sich nicht ausschließen, dass das Landgericht, hätte es bereits die neue Vorschrift anwenden können, die Strafe geringer, als tatsächlich geschehen, festgesetzt haben würde. Deswegen muss der Strafausspruch für den schweren Diebstahl im Rückfall aufgehoben werden.

2. Der Schuldspruch wegen schwerer Unzucht mit einem Manne ist rechtskräftig. Auch die Strafe muss dem § 175a Nr. 1 StGB entnommen werden, obwohl diese Vorschrift inzwischen mit Wirkung vom 1. September 1969 durch die Neufassung des § 176 Abs. 1 Nr. 1 StGB ersetzt worden ist (Art. 1 Nr. 54, Art. 105 Nr. b des 1. StrRG vom 25. Juni 1969). Denn nach § 175a Nr. 1 StGB war ebenso wie nach der – bis zum 31. März 1970 geltenden – Fassung des § 176 StGB Zuchthaus bis zu 10 Jahren angedroht; bei mildernden Umständen betrug die Mindeststrafe nach § 175a StGB drei Monate Gefängnis, nach § 176 StGB dagegen sechs Monate Gefängnis. Bei der Anwendung des § 175a Nr. 1 StGB a. F. muss es daher auch unter Berücksichtigung des § 2 Abs. 2 StGB sein Bewenden haben.

Es bestehen aber Bedenken gegen die Ausführungen, mit denen das Landgericht die Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB für ausgeschlossen erachtet hat. Dass der Angeklagte nach der Tat „nicht betrunken wirkte“, dass er „noch radfahren konnte“ und dass er „sich an alle einzelnen Umstände genau erinnern konnte“, besagt für sich allein nichts darüber, ob nicht bei der Tatausführung sein Hemmungsvermögen infolge Alkoholgenusses im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB erheblich herabgesetzt war. Das Landgericht ist von den Angaben des Angeklagten ausgegangen, wonach er am Nachmittag des Tattages von 17.15 Uhr bis gegen 20 Uhr „5 bis 6 Glas Bier und ein paar Schnäpse“ und dann bis kurz vor der Tatausführung gegen 1.30 Uhr noch „etwa 20 Glas Bier“ getrunken hat. Es ist nicht ausgeschlossen, dass durch den Genuss solcher Mengen alkoholischer Getränke die Hemmungsfähigkeit selbst eines alkoholgewöhnten Mannes erheblich herabgesetzt wird. Dafür könnte – worauf die Revision mit Recht hinweist – besonders das eigenartige Verhalten des Angeklagten nach der Tat sprechen, indem er selbst die Polizei herbeigerufen hat und danach noch beim vergewaltigten Manne geblieben ist. Darauf hätte das Landgericht eingehen müssen. Eine andere Frage, die dem Ermessen des Tatrichters überlassen werden muss, ist es, ob für den Fall, dass eine erhebliche Herabsetzung der Hemmungsfähigkeit anzunehmen ist oder nicht ausgeschlossen werden kann, aus bestimmten in der Person des Angeklagten liegenden Gründen von der nach § 51 Abs. 2 StGB nur zulässigen, aber nicht vorgeschriebenen Milderung der Strafe nach Versuchsgrundsätzen abgesehen werden soll.