Revision teilweise stattgegeben: Betrug und Unterhaltspflicht – Aufhebung und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Manfred Georg B. aus █████ ████████, geboren ██ ███████████████ in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betrugs im Rückfall u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. November 1956, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Prof. Dr. Lange-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███████ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 7. Mai 1956 1.) mit den Feststellungen insoweit, als der Angeklagte im Falle K. und wegen Vernachlässigung der Unterhaltspflicht verurteilt worden ist, und 2.) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten in zwei Fällen wegen vollendeten, in einem Fall wegen versuchten Betruges, jeweils im Rückfall begangen, und wegen eines Vergehens nach § 170b StGB (Verletzung der Unterhaltspflicht) zu sechs Jahren sechs Monaten Zuchthaus und zu drei Geldstrafen verurteilt. Er wendet sich aus sachlich-rechtlichen Gründen gegen das Urteil, soweit es sich ████████ ██████ gegen den Schuldspruch in den Fällen richtet.

a) Unbegründet ist das Rechtsmittel, soweit es sich gegen den Schuldspruch in den Fällen richtet.

a) Im Falle ███ beabsichtigte der Angeklagte – wie die Strafkammer feststellt –, als er mit der Geschäftsinhaberin einen Mietvertrag über eine ihm ausgehändigte Schreibmaschine abschloss, diese alsbald zu verkaufen. Der von ihm erstrebte und durch die unwahre Angabe, die Maschine nur mieten zu wollen, erlangte Vermögensvorteil und der diesem entsprechende Vermögensnachteil von Frau B. lag darin, dass der Angeklagte mit dem Besitz an der Maschine zugleich die Möglichkeit erlangte, wie ein Eigentümer über sie zu verfügen. Mit Recht hat die Strafkammer die der Vermieterin drohende und mit der Besitzübertragung eingetretene Vermögensgefährdung als einen Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB gewertet. Dass es nicht zu dem vom Angeklagten beabsichtigten Verkauf der Maschine kam, lag an der Vorsicht des Altwarenhändlers J., dem er als angeblicher Eigentümer sie am nächsten Tag zum Kauf anbot.

b) Im Fall J. bekämpft die Revision den Schuldspruch mit Angriffen gegen die Feststellungen der Strafkammer. Diesem Vorbringen kann im Revisionsrechtszug keine Beachtung geschenkt werden.

2.) Dagegen kann die Verurteilung im Falle ████ nach den bisherigen Feststellungen nicht bestehen bleiben. Ihnen zufolge mietete der Angeklagte am 8. September 1955 von ███ einen Volkswagen, versprach, ihn bis zum 9. September abends zurückzubringen und bezahlte die für diesen einen Tag geschuldete Miete von 55.— DM. Erst nach einigen Tagen lieferte er den Wagen bei K. ab. Die für die späteren Tage fällige Miete blieb er teilweise schuldig.

Zwar hatte er, wie die Strafkammer feststellt, dem Vermieter vorgeschwindelt, er stehe in fester Arbeit, gab sich also als zahlungsfähig aus. Ungewiss aber bleibt nach dem bisherigen Sachverhalt, ob er sein Versprechen, das Fahrzeug noch am selben Tag abzuliefern, nicht ehrlich meinte. Nur wenn dies der Fall gewesen sein sollte, wäre der Schaden K.s auf einen Betrug des Angeklagten zurückzuführen. Die bisherigen Feststellungen lassen die Möglichkeit offen, dass er sich erst nachträglich entschloss, den Wagen länger zu behalten.

Bedenklich ist ferner die Erwägung der Strafkammer, die Einlassung des Angeklagten, er habe den Wagen für seinen Bekannten ███████ gemietet und sich auf dessen Zahlungsversprechen verlassen, könne ihn weder rechtfertigen noch entschuldigen (UA 12).

Denn wenn er glaubte, G. werde die Wagenmiete bezahlen, würde es ihm am Vorsatz gefehlt haben, dem Vermieter einen Vermögensnachteil zuzufügen. Allerdings hält die Strafkammer das erwähnte Vorbringen des Angeklagten für unglaubwürdig. Die Beantwortung dieser auf tatsächlichem Gebiet liegenden Frage fällt in das Gebiet der dem Tatrichter zustehenden Beweiswürdigung. Sie ist aber bisher insoweit rechtlich mangelhaft, als sich die Strafkammer mit mehreren hierfür bedeutsamen Umständen nicht befasst, die sie erwähnt, nämlich einmal der Tatsache, dass Gedat auf Vorschlag des Angeklagten einen Wechsel über die Restschuld ausstellte und als Zweitbezogener unterschrieb, ferner, dass er nachträglich den Mietvertrag unterzeichnete (UA 6) und schließlich, dass er es war, der 50 DM von der Restschuld abzahlte (UA S. 8).

3.) Auch die Verurteilung wegen eines Vergehens nach § 170b StGB kann nicht bestehen bleiben: Wie die Strafkammer für erwiesen hält, zahlte der Angeklagte für den Unterhalt seines in städtischer Heimpflege untergebrachten Kindes von März bis Oktober 1955 nur 70.— DM. Nach seinem Einkommen war er imstande gewesen, mindestens 40.— DM als monatlichen Unterhaltsbeitrag zu leisten, wozu er sich überdies im März 1955 gegenüber dem städtischen Sozialamt verpflichtet hatte. Weil er dieser Pflicht nicht nachkam, musste die öffentliche Fürsorge für den Unterhalt des Kindes aufkommen.

Zum inneren Tatbestand stellt das Landgericht fest, dass der Angeklagte sich der Pflicht bewusst war, zu seinem Teil zum Lebensbedarf seines Kindes beizutragen. Seinen Einwand, er habe sich zur Zahlung weiterer Unterhaltsbeiträge nicht mehr für verpflichtet gehalten, hält es für unbeachtlich, „da er bei gehöriger Anstrengung seiner Geisteskräfte und seines Gewissens das Unrecht seiner Handlungsweise erkannt hatte“.

Die Revision macht geltend, dem Angeklagten sei, nachdem er sich zu der Zahlung von zunächst 40.— und dann 80.— DM im Monat bereit erklärt hatte, mitgeteilt worden, er habe täglich 4,20 DM für sein Kind aufzubringen; er sei sich deshalb über die Höhe der von ihm geschuldeten Unterhaltsbeiträge nicht im Klaren gewesen und habe geglaubt, mit der Zahlung warten zu dürfen, bis erforderlichenfalls gerichtlich die Höhe der von ihm zu leistenden Zahlungen festgesetzt sei.

Wenn der Angeklagte – und das stellt die Strafkammer ausdrücklich fest – seine Unterhaltspflicht kannte, aber trotzdem glaubte, hierzu berechtigt zu sein, weil die genaue Höhe seiner Zahlungspflicht nicht feststand, so hatte er wenigstens insoweit vorsätzlich seine Unterhaltspflicht verletzt, als er einen, wie er erkannte, völlig unzureichenden Unterhaltsbeitrag leistete. Insoweit ist die Würdigung der Frage, ob er sich in einem Irrtum befunden hat, im Ergebnis rechtlich bedenkenfrei.

Auch der weitere Einwand der Revision, der Angeklagte habe sein Kind in der sicheren Obhut eines städtischen Heimes gewusst und deshalb eine Gefährdung von dessen Lebensbedarf nicht angenommen, ist unbeachtlich. Denn wenn eine solche Gefährdung des Unterhaltsberechtigten infolge anderweitiger Hilfe abgewendet wird, braucht der säumige Unterhaltspflichtige nur zu wissen, dass ohne jene Hilfe der Unterhalt des Berechtigten gefährdet wäre. Dass der Angeklagte dies wusste, ergibt der Sachverhalt deutlich.

Dagegen setzt sich die Strafkammer nicht mit der weiteren, für die innere Tatseite ebenfalls bedeutsamen Einlassung des Angeklagten auseinander, er habe sich zur Zahlung weiterer Unterhaltsbeiträge deshalb nicht für verpflichtet gehalten, weil die Stadt ███ seiner Aufforderung, das Kind an ihn herauszugeben, nicht nachgekommen sei (UA S. 7 unten, 8 oben). Sie teilt zwar (UA S. 8 unten) als Ergebnis der Beweisaufnahme mit, der Angeklagte habe niemals einen Grund angegeben, warum er seine Zahlungsverpflichtungen gegenüber seinem Kinde nicht einhalte. Es ist aber angesichts ihrer späteren auf das Vorliegen eines vermeidbaren Verbotsirrtums beschränkten Rechtsausführungen (UA S. 12 unten) unklar, ob sie daraus schließen will, der Angeklagte habe das Kind nicht herausverlangt.

Falls die Strafkammer zu dieser Feststellung nicht gelangen konnte, hätte sie prüfen müssen, ob sein Herausgabeverlangen, möglicherweise auf Grund seines Rechts zur gesetzlichen Vertretung des Kindes, berechtigt war. Dann durfte er nicht nur den Aufenthalt des Kindes, sondern auch die Art des Unterhalts bestimmen (§ 1612 Abs. 2 BGB).

Aber auch dann, wenn er das Kind nicht hätte herausverlangen dürfen, hätte es doch der Erörterung der Frage bedurft, ob er sich der Rechtswidrigkeit seines Verlangens und demgemäß auch seiner Pflicht zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen bewusst war. Die allgemein gehaltene Bemerkung des Landgerichts, seine Einlassung, er habe sich zu weiteren Zahlungen nicht mehr für verpflichtet gehalten, sei unbeachtlich, da er bei gehöriger Anspannung seiner Geisteskräfte und seines Gewissens das Unrecht seiner Handlungsweise erkannt hatte, wird seinem Verteidigungsvorbringen insoweit nicht gerecht. Diese Bemerkung verkennt im Übrigen, dass unrichtige Vorstellungen des Unterhaltspflichtigen über Umfang und Fortbestand seiner Unterhaltspflicht im Rahmen des § 170b StGB keinen durch Anspannung der Geistes- und Gewissenskräfte überwindbaren Verbotsirrtum darstellen, dass vielmehr der Bestand der Unterhaltspflicht, obwohl es sich dabei wesentlich auch um eine Rechtsfrage handeln mag, ein Merkmal des Tatbestands ist, dessen irrige Beurteilung durch den Täter, selbst wenn sie auf Fahrlässigkeit beruht, die Strafbarkeit wegen Unterhaltsverletzung nach § 59 StGB auszuschließen vermag.

4.) Im Falle K., in dem die Verurteilung des Angeklagten in vollem Umfang nicht bestehen bleiben kann (siehe oben 2), hat die Strafkammer ihn wegen vollendeten Betruges im Rückfall zu einem Jahr sechs Monaten Zuchthaus verurteilt. Diese Strafe ist die höchste unter den gegen ihn festgesetzten Einzelstrafen. Für alle Betrugsfälle hat das Landgericht mildernde Umstände versagt und dies u. a. mit der Erwägung begründet, er habe im Fall K. „aus reiner Vergnügungssucht den Mietwagen an sich gebracht“. Wie diese Strafzumessungserwägung zeigt, ist es nicht auszuschließen, dass die Verurteilung im Falle ██ den Strafausspruch gegen den Angeklagten auch im Übrigen zu seinen Ungunsten beeinflusst hat. Deshalb musste der Strafausspruch in allen seinen Teilen aufgehoben werden.

5.) Bei Festsetzung der neuen Einzelstrafe in dem in Schuldspruch rechtskräftigen Fall ██████ wird die Strafkammer zu beachten haben, dass die Ersatzfreiheitsstrafe für eine Geldstrafe, auf die neben Gefängnis erkannt worden ist, auch dann auf Gefängnis lauten muss, wenn die in erster Linie ausgesprochene Gefängnisstrafe gemäß § 21 StGB in eine Zuchthausstrafe umgewandelt und in eine Gesamtzuchthausstrafe einbezogen wird (RG in DR 1938 S. 2467).