Teilweise Änderung von Bandendiebstahlsverurteilungen und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 425/72 in der Strafsache gegen 1. den Buffetier Harry Hans Herbert ███ aus BOT, geboren am ███ 1937 in ███ an der HC, 2. den Hilfsarbeiter Julius Ferdinand W████ aus ██████████████, geboren am █████ in █████, 3. den Schlosser Heinz-Peter B████ aus ████, geboren am ██████ 1950 in WO, alle zur Zeit in Haft – wegen Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer in der Sitzung vom 15. September 1972 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 2. Februar 1972 1. dahin geändert, dass schuldig sind a) ███ des Bandendiebstahls in sechs Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis (§§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 3, 73, 74 StGB, § 21 StVG), des versuchten Bandendiebstahls in drei Fällen (§§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 3, 43, 74 StGB) und des Diebstahls in zwei schweren Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum Bandendiebstahl (§§ 242, 243, 74 StGB);

b) ████ des Bandendiebstahls in sieben Fällen (§§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 3, 74 StGB), des versuchten Bandendiebstahls in drei Fällen (§§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 3, 43, 74 StGB) und des Diebstahls in einem schweren Fall (§§ 242, 243 Nr. 1, 74 StGB);

c) ███████ des Bandendiebstahls in sechs Fällen (§§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 3, 74 StGB), des versuchten Bandendiebstahls in drei Fällen (§§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 3, 43, 74 StGB) und des Diebstahls in einem schweren Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum Bandendiebstahl (§§ 242, 243, 74 StGB);

mit den Feststellungen aufgehoben im Einzelstrafausspruch im Fall 7, bei ███ auch im Fall 2 und bei ███████ auch im Fall [REDACTED] der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafen.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Anlass zur Erörterung geben nur die nachstehenden Verurteilungen:

1. Im Fall 2 ist ███ und im Fall 3 █████ wegen in Mittäterschaft begangenen Bandendiebstahls verurteilt worden. Beide haben jedoch an den ihnen in den genannten Fällen jeweils zur Last gelegten Bandendiebstählen nicht unmittelbar mitgewirkt, weil sie am Lagerplatz zurückgeblieben waren, um dort ihre Sachen zu bewachen (UA 9). Wegen Bandendiebstahls kann aber nur bestraft werden, wer als Mitglied einer Bande unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes stiehlt. Das ist dann der Fall, wenn die an der Tat Beteiligten örtlich und zeitlich, wenn auch nicht notwendig körperlich, zusammenwirken (BGHSt 8, 205 ff.; LK 9. Aufl. § 244 Rdn. 16).

An diesen Voraussetzungen fehlt es hier. Da keine Anzeichen dafür sprechen, dass im Fall 2 █████████ und im Fall 3 ███ die Anstifter waren, haben sie als Bandenmitglieder in den genannten Fällen nur Beihilfe zum Bandendiebstahl geleistet.

Dagegen hat die Strafkammer zutreffend festgestellt, dass die Angeklagten Mittäter an den in den genannten Fällen verübten Diebstählen in jeweils einem schweren Fall sind. Zwar gehen die Erschwerungsgründe nach § 243 StGB in den Tatbeständen des § 244 StGB auf (BGH NJW 1970, 1279, 1280), dies kann jedoch nur dann gelten, wenn es sich um die gleiche Art der Tatbeteiligung handelt. Dass die Mittäterschaft an einem Diebstahl in der Beihilfe zum Bandendiebstahl aufgehen kann, hat der Bundesgerichtshof nur im Hinblick auf die schwerere Strafdrohung der §§ 243 Abs. 1 Nr. 6 a.F., 49 StGB gegenüber den §§ 242, 47 StGB bejaht (BGHSt 8, 205, 210). Nach der Änderung der §§ 243, 244 StGB durch das 1. StrRG ist jedoch die untere Grenze des Strafrahmens für die Beihilfe zum Bandendiebstahl (§§ 244, 49, 44 StGB) eine geringere als die für die Mittäterschaft an einem Diebstahl in einem schweren Fall (§§ 242, 243, 47). Nach Inkrafttreten des 2. StrRG wird auch die Höchstgrenze eine geringere sein, weil die Strafe für den Gehilfen stets gemildert werden muss (vgl. dann § 27 Abs. 2 StGB). Aus diesen Erwägungen heraus und weil die Art der Tatbeteiligung vollständig im Schuldspruch zum Ausdruck kommen muss, ist ein mit Täterwillen handelndes Bandenmitglied, das an einem Bandendiebstahl ohne hierfür Anstifter zu sein nicht unmittelbar mitwirkt, jedenfalls dann auch wegen Diebstahls (in Tateinheit mit Beihilfe zum Bandendiebstahl) zu verurteilen, wenn es sich um einen schweren Fall im Sinne des § 243 StGB handelt.

2. Im Fall 7 sind die Angeklagten wegen vollendeten Bandendiebstahls verurteilt worden, obwohl sie das erhoffte Geld nicht gefunden haben und deshalb nur Lebensmittel mitnahmen, die sie anschließend verzehrten (UA 11). Damit entspricht die Beute ersichtlich dem Tatbestand des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB. Deshalb kommt hier nur eine Verurteilung wegen versuchten Bandendiebstahls in Betracht (vgl. LK 9. Aufl. § 370 Rdn. 37), wobei eine tateinheitliche Verurteilung wegen Genussmittelentwendung entfällt, weil insoweit der nach § 370 Abs. 2 StGB erforderliche Strafantrag nicht gestellt worden ist.

3. Der Senat hat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die geständigen Angeklagten hier anders als geschehen hätten verteidigen können.

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer die Einzelstrafen in den genannten Fällen niedriger festgesetzt hätte, wenn sie von der zutreffenden rechtlichen Beurteilung ausgegangen wäre. Dagegen kann bei der Vielzahl der abgeurteilten Einzeltaten eine Beeinflussung der Strafaussprüche in den nicht von einem Rechtsfehler betroffenen Fällen mit Sicherheit verneint werden.

Die weitergehenden Revisionen waren aus den in der Stellungnahme des Generalbundesanwalts vom 28. August 1972 angeführten Gesichtspunkten als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.

Hirxthal Mayr Senatspräsident Meyer ist beurlaubt und daher verhindert zu unterschreiben.