BGH: Revisionen teilweise verworfen, teilweise aufgehoben und zurückverwiesen wegen Gesetzesänderungen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 425/69 in der Strafsache gegen

1. den Arbeiter Robert Rudi ██, ████████, dort geboren ████████████████ 1948,

2. den Mietwagenfahrer Christian ███, aus ██████████████, geboren am █████ 1931 in ███ (Thüringen),

3. den Maler Wolfgang ███████ aus ████, geboren ████████ 1946 in ████,

4. den Stukkateur Peter ██████ aus ███, geboren ███████████████████ in ███ (Obb.),

wegen schweren Diebstahls usw.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer an der Sitzung vom 4. Februar 1970 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

I. Die Revision des Angeklagten ██ gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 21. November 1968 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

II. Auf die Revision des Angeklagten ██ wird das Urteil, soweit es ihn betrifft, im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

III. Auf die Revision des Angeklagten ██████ wird das Urteil, soweit er wegen Hehlerei verurteilt worden ist (Fall II 3 der Urteilsgründe), dahin geändert, dass er des schweren Diebstahls oder der Hehlerei schuldig ist.

IV. Auf die Revisionen der Angeklagten ██████ und ██ wird die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über eine Strafaussetzung zur Bewährung sowie über die Kosten der Rechtsmittel an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Im Übrigen werden die Revisionen dieser Angeklagten verworfen.

I. Die Revision des Angeklagten ██: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren Diebstahls in drei Fällen und wegen versuchten Diebstahls zu einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der allgemeinen Sachrüge hat keinen Rechtsfehler ergeben. Auch die Bemessung der Gesamtstrafe ist rechtlich nicht zu beanstanden.

II. Die Revision des Angeklagten ███: Diesen Angeklagten hat das Landgericht wegen Beihilfe zum schweren Diebstahl im Rückfall in vier Fällen zur Gesamtstrafe von einem Jahr und neun Monaten Gefängnis verurteilt. Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs, da das Revisionsgericht die nach dem Erlass des angefochtenen Urteils in Kraft getretene Änderung des § 244 Abs. 2 StGB durch Art. 106 Abs. 1 Nr. 3 des 1. StrRG berücksichtigen muss (§ 354a StPO). Die Mindeststrafe für schweren Diebstahl im Rückfall beträgt bei Zubilligung mildernder Umstände jetzt nicht mehr ein Jahr, sondern nur sechs Monate Gefängnis. Im Fall der Beihilfe kann die Strafe bis auf einen Monat und fünfzehn Tage (nach der früheren Fassung bis auf drei Monate) ermäßigt werden (§§ 49 Abs. 2, 44 Abs. 3 StGB). Der Senat kann nicht mit völliger Sicherheit ausschließen, dass das Landgericht, hätte es von der neuen Mindeststrafe ausgehen können, in dem einen oder anderen Fall eine geringere Einzelstrafe und eine geringere Gesamtstrafe verhängt hätte. Im Übrigen ist die Revision offensichtlich unbegründet.

III. Die Revision des Angeklagten ██████: Der Angeklagte ██████ ist unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren Diebstahls, wegen versuchten Diebstahls und wegen Hehlerei zu einer Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis verurteilt worden. Mit der Revision rügt er Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei im Fall II 3 der Urteilsgründe beruht auf der Überzeugung des Landgerichts, dass der Angeklagte, wenn er nicht an dem Einbruch bei dem Gastwirt ██████ als Mittäter beteiligt war, so doch jedenfalls einen Teil der Diebesbeute in Kenntnis ihrer Herkunft an sich gebracht hat. Das Landgericht konnte jedoch auch eine Beteiligung des Angeklagten an dem Diebstahl nicht ausschließen, hält sie sogar für wahrscheinlich. Es hat ihn daher in Wirklichkeit des schweren Diebstahls oder der Hehlerei für schuldig befunden. Diese zulässige Verurteilung auf wahldeutiger Tatsachengrundlage muss jedoch im Urteilssatz zum Ausdruck kommen, da der Angeklagte sonst, z. B. wegen der unterschiedlichen Rückfallsvoraussetzungen (§ 261 StGB), benachteiligt sein kann (vgl. BGH NJW 1952, 114). Der Senat ändert daher den Schuldspruch entsprechend ab. Im Übrigen ergibt die Nachprüfung des Urteils keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Allerdings besteht hinsichtlich der Höhe der Gesamtstrafe ein Widerspruch zwischen Urteilsspruch (zehn Monate Gefängnis) und Urteilsgründen (ein Jahr acht Monate Gefängnis). Beide Angaben sind mit § 74 StGB nicht in Einklang zu bringen. Da jedoch eine Gesamtstrafe von zehn Monaten verkündet worden ist – sie entspricht der höchsten Einzelstrafe –, ist diese niedrigere Strafe maßgebend. Sie konnte nach der zur Zeit der Urteilsfällung geltenden Fassung des § 23 StGB nicht zur Bewährung ausgesetzt werden. Nach der am 1. September 1969 in Kraft getretenen Fassung (Art. 106 Abs. 1 Nr. 1 des 1. StrRG) ist dies aber nunmehr möglich. Die sich zu Gunsten des Angeklagten auswirkende Gesetzesänderung muss der Senat nach § 354a StPO berücksichtigen. Nach den Strafzumessungsgründen des Landgerichts kann bei diesem Angeklagten eine Strafaussetzung zur Bewährung in Betracht kommen. Zur Prüfung und Entscheidung dieser Frage ist die Sache daher zurückzuverweisen.

IV. Die Revision des Angeklagten ██: Der Angeklagte Hoffmann ist wegen schweren Diebstahls zu einem Jahr Gefängnis verurteilt worden. Seine Revision, mit der er Verletzung sachlichen Rechts rügt, ist an sich unbegründet, denn das Urteil des Landgerichts lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Jedoch muss auch zu Gunsten dieses Angeklagten aus den unter III. dargelegten Gründen die Änderung des § 23 StGB berücksichtigt werden. Auch bei ihm erscheinen die Voraussetzungen für eine Strafaussetzung zur Bewährung nicht von vornherein ausgeschlossen.