Unterschlagung und nachfolgende Täuschung: kein zusätzlicher Betrug (mitbestrafte Nachtat)

4 StR 424/62

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Peter S. ███ aus ███████, dort geboren am ██ 1937, zur Zeit in Strafhaft in vorliegender Sache, wegen fortgesetzten Betrugs i. R.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Januar 1963, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Börtzler als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ████ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. ████ bei der Verkündung als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter ███ ████████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 20. November 1961

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen Betrugs im Rückfall im Falle II 3 (Ic-Werke GmbH) wegfällt;

2. mit den Feststellungen aufgehoben, a) im Strafausspruch, soweit der Angeklagte im Falle II 3 wegen Unterschlagung und im Falle II 4 A c wegen vorsätzlich falscher uneidlicher Zeugenaussage verurteilt worden ist, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betrugs im Rückfall in zwei Fällen, wegen Betrugs im Rückfall in drei Fällen, wegen Unterschlagung und wegen falscher uneidlicher Aussage vor Gericht zur Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus und auf verschiedene Geldstrafen verurteilt, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von zwei Jahren aberkannt und ihm für fünf Jahre verboten, als kaufmännischer Vertreter tätig zu sein.

Der Angeklagte hat das Urteil mit der Sachrüge angefochten. Das Rechtsmittel ist teilweise begründet.

I.

1. Rechtsfehlerfrei ist die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs im Rückfall in den Fällen II 1 und 2, wegen fortgesetzten Betrugs im Rückfall in den Fällen II 4 A und B, wegen Unterschlagung im Fall II F und wegen vorsätzlich falscher uneidlicher Zeugenaussage im Fall II 4 A der Urteilsgründe. Vom Betrugsfall II 4 A abgesehen hat sich insoweit auch die Revision auf die allgemeine Sachrüge beschränkt und bestimmte Rechtsverstöße nicht behauptet.

2. Im Fall II 4 A der Urteilsgründe verschaffte sich der Angeklagte in einer Reihe von Fällen dadurch ungerechtfertigt Provisionen, dass er dem Kaufmann ███████ von der Strafe weg Käufer von Tonbandgeräten vermittelte, die, wie er wusste, von vornherein nicht imstande und nicht gewillt waren, die Kaufpreisraten zu zahlen. Teilweise warb er die Käufer in der Weise, dass er sie darüber belehrte, sie könnten ein Tonbandgerät auch ohne Anzahlung aushändig erhalten, es dann anderweit verkaufen oder ins Pfandhaus bringen und dadurch bequem zu Geld kommen. Bei den Kaufabschlüssen wurde in weitem Umfang mit falschen Personenangaben gearbeitet. Teilweise wirkte der Angeklagte selbst an dem Absatz der erschwindelten Geräte mit.

Mit Recht hat das Landgericht in der Vermittlung der Kaufabschlüsse Betrugshandlungen des Angeklagten gesehen, begangen in Alleintäterschaft oder in Mittäterschaft mit den Käufern. Das, was die Revision gegen diese rechtliche Beurteilung vorbringt, geht angesichts der Feststellungen des Landgerichts vor allem über die Werbemethoden des Angeklagten und die Gutgläubigkeit der Frau Maassen (S. 19 f., 21 UA) offensichtlich fehl.

Auch der von der Revision behauptete „Widerspruch in den Strafzumessungserwägungen“ liegt nicht vor. Dass das Landgericht die Vertrauensseligkeit der Eheleute █████ gegenüber dem Angeklagten als geradezu leichtfertig oder leichtsinnig bezeichnet und „damit“ für den Angeklagten gegebenen Anreiz zu den Betrügereien als Strafmilderungsgrund gewertet hat, schloss es denkgesetzlich nicht aus, dass die Strafkammer andererseits in dem Missbrauch des Vertrauens durch den Angeklagten einen straferschwerenden Umstand gesehen hat.

II.

Nicht bestehen bleiben können dagegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs im Rückfall im Fall II 3 der Urteilsgründe, der Strafausspruch wegen Unterschlagung in diesem Fall und der Strafausspruch wegen falscher uneidlicher Zeugenaussage im Fall II 4 C.

1. Im Fall II 3 der Urteilsgründe wurde der Angeklagte zunächst der Unterschlagung (§ 246 StGB) schuldig gesprochen, weil er ein ihm als Vertreter von dem Kaufmann ██ als Vorführstück überlassenes TCD-Tonbandgerät in der städtischen Pfandleihe Dortmund-Dorstfeld verpfändet hat. Über dieses Gerät hatte ██ mit dem Angeklagten zur Schaffung klarer Abrechnungsverhältnisse gegenüber der I(_)-Gesellschaft einen Kaufvertrag auf Abzahlung vereinbart, wobei die einzelnen Kaufpreisraten mit den Provisionen des Angeklagten für künftige Verkäufe verrechnet werden sollten. Bis zum Ausgleich der letzten Kaufpreisrate sollte das Gerät im Eigentum der █████████████████ bleiben.

2. Wegen desselben Tonbandgeräts wurde der Angeklagte aber auch des Betrugs im Rückfall schuldig gesprochen. Diese Verurteilung ist auf folgende Feststellungen gestützt:

Bald nach der erwähnten Verpfändung des Geräts bat ███████ den Angeklagten um dessen Rückgabe, weil die TC-Gesellschaft und die AC-Creditgesellschaft m.b.H. über den Angeklagten eine schlechte Auskunft erhalten und den über das Gerät abgeschlossenen Kauf- und Darlehensvertrag nicht angenommen hatten. Gleichzeitig wollte ██ ██████ der ihm bekannt gewordenen Vorstrafen des Angeklagten das Vertreterverhältnis mit diesem lösen, ließ sich jedoch dann überreden, den Angeklagten weiter als Vertreter zu behalten. Um nun den Argwohn der TC-Gesellschaft wegen der mangelnden Zahlungsfähigkeit des Angeklagten auszuräumen, die Firma von der Rückforderung des diesem überlassenen Vorführgeräts abzuhalten und Nachforschungen nach dem Verbleib dieses Geräts zu vereiteln, wurde auf den Vorschlag des Angeklagten ein neuer Kaufvertrag auf den Namen der Ehefrau des Angeklagten ausgeschrieben. Dabei wurde wahrheitswidrig angegeben, dass die Ehefrau monatlich 500 DM verdiene; damit sollte bei der TC-Gesellschaft der Eindruck erweckt werden, sie habe eine zahlungsfähige und zahlungswillige Käuferin erhalten. Die Gesellschaft ließ sich täuschen und sah von einer Rückforderung des Geräts und von Nachforschungen über dessen Verbleib ab.

Das Landgericht sah in der Anfertigung eines neuen Kaufvertrags auf den Namen der Ehefrau des Angeklagten und in der Täuschung der TC-Gesellschaft über die Zahlungsfähigkeit und den Zahlungswillen der angeblichen neuen Käuferin einen Betrug zum Nachteil der genannten Firma. Nach seiner Meinung verursachte das betrügerische Verhalten des Angeklagten der TC-Gesellschaft einen neuen Vermögensschaden, der über den ihr durch die Unterschlagung bereits zugefügten Schaden hinausging. Die Gesellschaft sei nämlich, so führt die Strafkammer aus, davon abgehalten worden, ihre Ansprüche auf Herausgabe des Tonbandgeräts oder auf Zahlung des Kaufpreises noch zu einer Zeit geltend zu machen, in der sich der Angeklagte noch auf freiem Fuß befunden habe und das Gerät noch ohne Schwierigkeiten hätte herbeigeschafft werden können. Das Landgericht ist davon überzeugt, dass bei einem sofortigen Vorgehen gegen den Angeklagten noch Zahlungen auf den Kaufpreis des Geräts „zu erzwingen gewesen“ wären. Der Angeklagte habe demnach, so schließt die Strafkammer ihre Überlegungen ab, „nicht nur seine durch die Unterschlagung erlangte Stellung ausgebaut und gesichert, sondern den Schaden noch vergrößert und über das Eigentum der T(_)-Gesellschaft an dem Gerät hinaus durch das erschwindelte Unterlassen der Geltendmachung ihrer Gegenansprüche deren Vermögen weiter verletzt.“ Deshalb stelle der Betrug keine straflose Nachtat dar, sondern sei gegenüber der vorausgegangenen Unterschlagung als selbständige Handlung anzusehen.

Dem kann, wie die Revision mit Recht geltend macht, nicht beigetreten werden. Das Wesen der Unterschlagung besteht darin, dass der Täter sich eine in seinem Besitz oder Gewahrsam befindliche fremde Sache rechtswidrig „zueignet“, d. h. dass er die Sache selbst oder deren wirtschaftlichen Wert seinem Vermögen einverleibt, indem er z. B. wie ein Eigentümer über die Sache verfügt (u. a. RGSt 64, 414, 415 und BGHSt 4, 236, 238, je zu § 350 StGB). Zutreffend hat das Landgericht in der Verpfändung des noch im Eigentum der TC-Gesellschaft stehenden Tonbandgeräts eine solche eigentümergleiche Verfügung gesehen und deshalb den Angeklagten wegen Unterschlagung verurteilt. Der dadurch der T(_)-Gesellschaft zugefügte Vermögensschaden bestand in dem Verlust des Geldwerts, den das Gerät im Handel hatte. Dieser Schaden war ein endgültiger, weil der Angeklagte ersichtlich nicht daran dachte, das Gerät nur vorübergehend zu verpfänden und es alsbald wieder auszulösen. Er wurde nicht dadurch vergrößert, dass die TC-Gesellschaft durch Vortäuschen eines neuen Kaufvertrags davon abgehalten wurde, das Gerät alsbald zurückzufordern, Nachforschungen nach dessen Verbleib anzustellen und sofort Zahlungen auf den Kaufpreis zu verlangen. Alle diese Maßnahmen hätten nur bewirken können, dass der der Gesellschaft durch die Unterschlagung schon zugefügte Schaden nachträglich beseitigt oder vermindert worden wäre.

Diese Auffassung liegt auch dem Beschluss BGHSt 17, 205 zugrunde, wo zum Verhältnis von Diebstahl und Betrug (aaO S. 209) ausgeführt ist, dass der Täter, der eine Sache gestohlen hat, nicht dadurch zusätzlich einen Betrug begehen könne, dass er den Eigentümer (oder eine für diesen handelnde Person) über den begangenen Diebstahl täuscht, um vor dem sonst zu erwartenden Zugriff geschützt zu sein. Dass es sich damals um einen „einheitlichen tatsächlichen Vorgang“ handelte (Diebstahl von Waren in einem Selbstbedienungsladen und anschließendes Durchschreiten der Kassensperre, ohne die entwendeten Waren zwecks Bezahlung des Kaufpreises vorzuweisen), während im vorliegenden Fall die Täuschung der T(_)-Gesellschaft der Unterschlagung erst später nachfolge, begründet keinen Unterschied in der rechtlichen Beurteilung der Frage, ob dem durch einen Diebstahl oder eine Unterschlagung Geschädigten dadurch ein neuer Schaden entsteht, dass er durch Täuschung davon abgehalten wird, die ihm durch das Eigentumsvergehen zugefügte Vermögenseinbuße rückgängig zu machen oder zu mindern.

Wäre die Ansicht des Landgerichts richtig, so hätte im vorliegenden Fall der Angeklagte, wenn er von Anfang an darauf ausgegangen wäre, das Tonbandgerät ohne Bezahlung zu erlangen und zu seinem Vorteil zu verpfänden, zweimal wegen Betrugs verurteilt werden müssen, nämlich einmal deshalb, weil er sich betrügerisch den Besitz des Geräts verschafft hatte (vgl. S. 16 UA), ein zweites Mal aber deshalb, weil er die █████-Gesellschaft durch den Abschluss eines neuen Kaufvertrags von Schritten zur Rückerlangung des Geräts oder zur Beitreibung des Kaufpreises abgehalten hat. Dass das nicht anginge, leuchtet ohne nähere Darlegungen ein.

Hiernach ist die Verurteilung wegen Betrugs im Rückfall im Fall II 3 der Urteilsgründe aufzuheben. Ein förmlicher Freispruch kommt allerdings nicht in Betracht, weil das Tun, in dem das Landgericht den Tatbestand des Betrugs gesehen hat, mit der vorausgegangenen Unterschlagung ein einheitliches Geschehen bildet; denn obwohl die „Betrugshandlung“ nicht als eigene und selbständige Tat strafbar ist, ist sie doch strafrechtlich nicht belanglos, sondern Bestandteil des strafbaren Gesamttuns des Angeklagten und durch die Strafe für die Unterschlagung mitabzugelten (mitbestrafte Nachtat). Daraus folgt einmal, dass sich die Aufhebung des Schuldspruchs wegen Betrugs im Rückfall auf den Ausspruch zu beschränken hat, dass dieser wegfällt; zum anderen, dass der Strafausspruch für die Unterschlagung aufzuheben ist, weil das Landgericht den Unrechtsgehalt des von ihm irrigerweise als selbständigen Betrug abgeurteilten weiteren Tuns des Angeklagten hier noch nicht mit berücksichtigt hat (vgl. RGSt 62, 61, 62; 67, 273, 275).

§ 358 Abs. 2 StPO steht einer Erhöhung der Strafe für die Unterschlagung solange nicht entgegen, als die neue Einzelstrafe die Summe der bisher für die Unterschlagung und den Betrug im Rückfall ausgesprochenen zwei Einzelstrafen nicht übersteigt (RG aaO).

3. Die Strafe für das Vergehen der vorsätzlich falschen uneidlichen Zeugenaussage hat das Landgericht nach § 157 StGB gemildert, dabei aber zum Nachteil des Angeklagten erwogen, dass er nach § 55 StPO hinreichend belehrt worden sei und „nichts im Wege gestanden hätte, durch die Verweigerung der Aussage aus der kritischen Lage herauszukommen“. Die Revision beanstandet das mit dem Hinweis, eine solche Erwägung widerspreche dem Sinn des § 157 StGB, der gerade für den Täter geschaffen worden sei, der die Unwahrheit sage, obwohl er die Aussage verweigern könne; wenn er die Auskunft nach Maßgabe des § 55 StPO tatsächlich verweigere, so komme § 157 StGB überhaupt nicht zum Zuge.

Der Rüge kann der Erfolg nicht versagt werden.

Die Zumessungserwägung des Landgerichts wäre nur dann rechtlich bedenkenfrei, wenn der nach § 55 StPO belehrte Angeklagte durch die Auskunftsverweigerung mit Sicherheit oder mindestens großer Wahrscheinlichkeit die Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung von sich hätte abwenden und dadurch der Zwangslage, sich durch das Bekenntnis der Wahrheit der Strafverfolgung auszusetzen, hätte entgehen können. Das war aber deshalb nicht der Fall, weil auch das Schweigen nach Belehrung gemäß § 55 StPO als Schuldanzeichen gewertet und von der Strafverfolgungsbehörde zum Anlass genommen werden konnte, gegen den Angeklagten Ermittlungen einzuleiten und gegebenenfalls Anklage gegen ihn zu erheben (vgl. RGSt 77, 157, 160 II 1; BGHSt 6, 279, 280; 2, 351). Zumindest konnte diese Gefahr in der Vorstellung des Angeklagten bestanden und ihn dazu bewogen haben, von der Möglichkeit der Auskunftsverweigerung keinen Gebrauch zu machen.

III.

Die Teilaufhebung des Urteils bedingt auch die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe einschließlich der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte und des Berufsverbots.

Hierüber wird das Landgericht ebenfalls neu zu befinden haben.