Revision wegen Ablehnung von Beweisantrag: Urologenuntersuchung führt zur Aufhebung einer Verurteilung

Im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen den Maler und Anstreicher August Wilhelm W████████, geboren am ██ 1907 in ██ ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Unzucht hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. März 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rothberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Bortzler als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. ███████████ bei der Verhandlung, bei der Verkündung Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███ █████████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 7. Juli 1961 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte im Falle ████ verurteilt worden ist,

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Bochum zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Unzucht mit einem Kinde (Fall █████) und wegen Unzucht mit einer Abhängigen in Tateinheit mit Unzucht mit einem Kinde (Fall ██████) zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren sechs Monaten Zuchthaus verurteilt worden.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie ist zum Teil begründet.

I. Die Verurteilung des Angeklagten im Falle ████

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Unzucht mit der zur Tatzeit 13 Jahre alten ███████ wird durch die Feststellungen des angefochtenen Urteils getragen. Die Revision greift die Verurteilung des Angeklagten in diesem Falle auch nicht im Einzelnen an.

Bestehen bleiben kann auch der Einzelstrafausspruch, obwohl die Verurteilung des Angeklagten im Falle █████ aufgehoben werden muss (vgl. II). Denn den Strafzumessungsgründen ist zu entnehmen, dass die Höhe der im Falle ████ verhängten Strafe durch den Schuldspruch im Falle ██████ nicht beeinflusst worden ist.

II. Die Verurteilung des Angeklagten im Falle ██████

Die Revision beanstandet unter Hinweis auf § 244 StPO, dass die Strafkammer den in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrag des Verteidigers auf Untersuchung des Angeklagten abgelehnt hat.

Dieser Antrag enthielt die Behauptung, der Angeklagte sei seit etwa drei Jahren nicht mehr in der Lage, Geschlechtsverkehr mit seiner Ehefrau auszuüben. U. a. leide er unter einer chronischen „Harnröhrenentzündung“ mit entsprechendem Ausfluss. Besonders groß seien seine Schmerzen, wenn sein Glied „gelegentlich teilweise in Erektion“ gerate. Infolgedessen könne er mit Heidemarie ██████████████, deren Zeugenaussage gar nicht häufigen Geschlechtsverkehr gehabt haben. Schon im Ermittlungsverfahren habe der Angeklagte gebeten, amtsärztlich untersucht zu werden. Es werde beantragt, ihn durch einen Urologen untersuchen zu lassen.

Die Begründung, mit der die Strafkammer diesem Beweisantrag in der Hauptverhandlung durch Beschluss abgelehnt hat, geht dahin, dass nach den Angaben des Angeklagten eine Erkrankung eines Geschlechtsteils und seiner Harnröhre nicht vorliege, vielmehr nach den Angaben des den Angeklagten behandelnden Arztes nur eine allgemeine Leistungsschwäche vorliege; es handle sich also um ein völlig ungeeignetes Beweismittel.

Das angefochtene Urteil führt dazu aus, ein Urologe könne nach Überzeugung der Strafkammer nur feststellen, ob eine organische Erkrankung des Geschlechtsorgans des Angeklagten diesen an der Ausübung des Geschlechtsverkehrs hindere. Eine solche Erkrankung liege aber nach den eigenen Angaben des Angeklagten nicht vor. Ob eine Impotenz auf Grund allgemeiner Körperschwäche oder Alterserschlaffung vorliege oder nicht, könne dagegen mangels geeigneter Untersuchungsmöglichkeiten nicht ermittelt werden. Es sei nicht ersichtlich, welcher Mittel sich ein Sachverständiger bedienen solle, um künstlich einen geschlechtlichen Reiz bei dem zu Untersuchenden hervorzurufen.

Die Rüge hat Erfolg.

Zutreffend hat allerdings das Landgericht erkannt, dass der Verteidiger des Angeklagten sich insoweit im Ausdruck vergriffen hat, als in seinem Antrag von einer Harnleiterentzündung anstatt von einer Harnröhrenentzündung die Rede ist, die Beschwerden bei der Versteifung des männlichen Gliedes zur Folge haben kann.

Dagegen rechtfertigt die im Beschluss des Landgerichts gegebene Begründung nicht die Ablehnung des Beweisantrages des Verteidigers.

Die Stellung des Verteidigers ist im öffentlichen Recht verwurzelt. Er hat daher die selbständige Befugnis, Beweisanträge zu stellen. Unter Umständen darf er von dieser Befugnis nach pflichtgemäßem Ermessen auch gegen den Willen des Angeklagten Gebrauch machen (vgl. BGH NJW 1953, 1314 Nr. 21). Was der Angeklagte vorbringt und was der Verteidiger geltend macht, ist voneinander unabhängig und im Verfahren von selbständiger Bedeutung. Für den pflichtbewussten Verteidiger, der die Rechte seines Auftraggebers sorgfältig zu wahren hat, ist die Einlassung des Angeklagten auch nicht die einzige Grundlage für die Art und den Umfang der Verteidigung. Ein Beweisantrag des Verteidigers muss deshalb unabhängig vom Vorbringen des Angeklagten beschieden werden, sofern er nicht ausnahmsweise als allein auf Verschleppung der Sache gerichtet zurückzuweisen ist (vgl. schon RGSt 17, 315, 316).

Hier hatte zwar der Angeklagte im Hinblick auf die Untersuchung seines Hausarztes angegeben, sein Glied sei nicht organisch krank. Den Geschlechtsverkehr könne er nur wegen allgemeiner Körperschwäche nicht ausüben. Dennoch durfte der Antrag des Verteidigers, wie das Landgericht es getan hat, nicht wegen der entgegengesetzten Angaben des Angeklagten zurückgewiesen werden: Denn die hier vom Verteidiger beantragte Beweiserhebung konnte, wie die Revision richtig bemerkt, für die Glaubwürdigkeit der den Angeklagten belastenden Zeugin Heidemarie ██████████████ und infolgedessen auch für die Verurteilung des Angeklagten erheblich sein, weil der Angeklagte im Falle einer Bestätigung der zugrunde liegenden Beweisbehauptung mit Heidemarie ██████████████ in dem von ihr als Zeugin bekundeten und von der Strafkammer als erwiesen angesehenen Umfang nicht hätte geschlechtlich verkehren können. Möglicherweise beruht also das angefochtene Urteil darauf, dass die Strafkammer ihrer Aufklärungspflicht, wie beanstandet, nicht genügt hat.

Auch die im angefochtenen Urteil zur Ablehnung des Beweisantrags des Verteidigers gebrachte Begründung schlägt nicht durch. Konnte, wie die Strafkammer zutreffend meint, ein Urologe feststellen, „ob etwa eine organische Erkrankung des Geschlechtsorgans des Angeklagten die Ausübung des Geschlechtsverkehrs verhindere“, so durfte der Antrag des Verteidigers auf Untersuchung des Angeklagten durch einen Urologen nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass es sich bei dem Antrag des Verteidigers um ein „völlig ungeeignetes Beweismittel“ handele.

Die von der Revision mit Recht beanstandete Behandlung des vom Verteidiger gestellten Beweisantrags durch das Landgericht nötigt zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten im Falle ██ █████ zur Zurückverweisung der Sache insoweit an den Tatrichter, ohne dass auf die allgemeine Sachrüge eingegangen zu werden braucht. Der Senat macht dabei von der Befugnis des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch. Der Tatrichter wird bei neuer Verhandlung und Entscheidung Gelegenheit haben, sich mit den nicht erörterten Angriffen der Revision auseinanderzusetzen. Hingewiesen sei darauf, dass die Ansicht der Strafkammer Bedenken begegnet, wonach eine Hirnuntersuchung grundsätzlich nicht geeignet ist (UA S. 20), zur Frage der Glaubwürdigkeit eines Zeugen „irgendwelchen“ Beweis zu erbringen.