BGH: Beihilfe zum Totschlag durch Weitergabe eines Erschießungsbefehls (tu quoque verneint)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ den Versicherungskaufmann Johannes aus ██ (Kreis ███████), geboren am ███ in ███████████, wegen Beihilfe zum Totschlag

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Dezember 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rothberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen Bundesrichter Dr. Flitner Bundesrichter Bortzler als ████████████ Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. ███ in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt ███ der Verkündung,

█████████ der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██████████████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in Hagen vom 5. Mai 1961 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels hat der Beschwerdeführer zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Totschlag zu vier Jahren Gefängnis verurteilt, nachdem das frühere freisprechende Urteil dieses Gerichts auf die Revision der Staatsanwaltschaft vom erkennenden Senat aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen worden war. Es hat nunmehr für nachgewiesen erachtet, dass der Angeklagte am 21. März 1945 als Erster Stabsoffizier (I a) der Division z. V. O in ██████ bei ███████ den ihm unterstellten Waffenoffizier Oberleutnant ████ trotz Kenntnis der Verbrechensnatur der befohlenen Tat angewiesen hat, ein Exekutionskommando zu führen, das gemäß dem vom Divisionskommandeur General der Waffen-SS ██████████ erteilten Befehl 80 (oder 100) im Auffanglager in ███████ untergebrachte Fremdarbeiter erschießen sollte und alsdann die Hinrichtung unter der Leitung ████ auch ausgeführt hat.

Die Revision des Angeklagten, die Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Strafrechts rügt, kann keinen Erfolg haben.

I. Die Aufklärungsrüge (Bl. 5 der Revisionsrechtfertigungsschrift) ist nicht ordnungsmäßig begründet, weil der Beschwerdeführer keine Beweismittel bezeichnet hat, die der Tatrichter zur weiteren Erforschung des Sachverhalts noch hätte benutzen müssen (BGHSt 2, 168).

II. Die Urteilsdarlegungen tragen den Schuldspruch.

1. Die Verteidigung hat sich in der Hauptverhandlung wiederum gegen die Annahme gewandt, der Erschießungsbefehl sei unrechtmäßig gewesen; denn er sei durch den Grundsatz „tu quoque“ gerechtfertigt. Dieser Angriff greift nicht durch.

a) In Übereinstimmung mit dem letzten Revisionsurteil des Senats vom 7. Oktober 1960 hat das Schwurgericht dem Gegenseitigkeitsgrundsatz (tu quoque) die rechtliche Anerkennung versagt. Das Revisionsvorbringen gibt dem Senat keine Veranlassung, seinen bisherigen Standpunkt aufzugeben.

Ein solcher Rechtfertigungsgrund bestand weder zur Tatzeit noch ist er heute anzuerkennen. Der Gedanke des „tu quoque“ war zur Zeit des Tatgeschehens als Rechtsgrundsatz noch allgemein unbekannt. Er tauchte vielmehr erst in dem völkerrechtlichen Schrifttum der Nachkriegszeit, namentlich im Zusammenhang mit den Nürnberger Kriegsverbrecherverfahren auf, hat sich aber – wie schon im Urteil des Senats vom 7. Oktober 1960 dargelegt worden ist – auch jetzt noch keineswegs durchgesetzt, obwohl die kämpfenden Truppen tatsächlich auf beiden Seiten Greueltaten mit ähnlichen Gewalttaten beantwortet haben mögen, ohne sich allerdings Gedanken über die Beurteilung ihres Verhaltens durch die Rechtsordnung ihres Staates zu machen. Das zeigt schon die Tatsache, dass der Gegenseitigkeitsgrund in den zahlreichen, vom Bundesgerichtshof entschiedenen Strafverfahren gegen Kriegsverbrecher bisher niemals zur Verteidigung der Angeklagten vorgebracht worden ist, mit alleiniger Ausnahme des gegenwärtigen Verfahrens, in diesem indes erst auf Grund der seit 1953 erschienenen, im früheren Revisionsurteil angeführten völkerrechtlichen, jedoch noch immer umstrittenen Veröffentlichungen.

Zur Zeit der Tat war er sogar nicht einmal den höheren Parteidienststellen geläufig, wie sich aus den tatrichterlichen Feststellungen eindeutig ergibt (UA 18, 40).

Die Niedermetzelung wehrloser Arbeiter aus Feindländern, die von der deutschen Regierung selbst zur zivilen Hilfeleistung im Kampfe gegen deren Länder durch Arbeit, vor allem in der Landwirtschaft und der Rüstungsindustrie, nach Deutschland verbracht worden waren, hier friedlich arbeiteten und sich – wie das angefochtene Urteil für den vorliegenden Fall ausdrücklich feststellt – auch nach dem Verlust ihrer Arbeitsstelle willig den Anordnungen der ihnen zahlenmäßig weit unterlegenen Wachmannschaft im Auffanglager fügten, steht in keinerlei unmittelbarem inneren Zusammenhang mit dem Verhalten kämpfender Truppen oder mit Vergeltungsmaßnahmen gegenüber den bei der Besetzung deutschen Bodens durch die feindlichen Heere verübten Greueltaten. Ihre Rechtfertigung lässt sich auch, wie schon im letzten Revisionsurteil auf Seite 15, 16 dargelegt worden ist, nicht etwa im Hinblick auf die feindlichen Luftangriffe auf offene deutsche Städte begründen.

Die Nichtanwendung des Gegenseitigkeitsgrundsatzes würde übrigens, wenn er überhaupt rechtlich anerkannt wäre, entgegen der Meinung der Revision, keinen Verstoß gegen die verfassungsrechtliche Gewähr der Gleichheit aller vor dem Gesetz bedeuten, weil er gerade das Recht und die Pflicht eines jeden Staates, seine eigenen Staatsbürger nach seinem eigenen innerstaatlichen Strafrecht auch wegen der in Kriegen verübten Verbrechen und Vergehen gegen seine Strafrechtsordnung zur Rechenschaft zu ziehen, unberührt lässt. Der Senat hält an dieser schon im früheren Revisionsurteil dargelegten Auffassung fest.

b) Ebenso zutreffend geht das Schwurgericht von der Rechtsunwirksamkeit des Katastrophenerlasses vom März 1945 und ähnlicher Anordnungen, z. B. des Modelbefehls, aus, die es jedem Waffenträger gestatteten und zur Pflicht machten, jede beliebige Person, die bei bestimmten Verbrechen, z. B. Plünderungen, betroffen wurden, ohne Richterspruch zu erschießen (BGHZ 3, 94, 106 f.; BGHSt 2, 334 und viele andere).

2. Das Schwurgericht hat sich ferner – auf Grund rechtlich unangreifbarer Erwägungen – davon überzeugt, dass der Angeklagte selbst nicht an die Rechtmäßigkeit des Erschießungsbefehls geglaubt hat.

Es hat die Einlassung des Angeklagten, er könne sich an seine Tatbeteiligung, nämlich an die von ██ glaubhaft bezeugte Übermittlung des Erschießungsbefehls und die Entgegennahme der Vollzugsmeldung am Morgen nach der Erschießung, nicht erinnern, zwar nicht mit letzter Sicherheit widerlegen können, weil der Angeklagte in den Jahren 1949 bis 1955 eine nicht genau zu bestimmende seelische Erkrankung durchgemacht habe und es deshalb nicht auszuschließen sei, dass bei ihm „bis zu einem gewissen Grade ein echter Gedächtnisschwund“ eingetreten sei. Gleichwohl hebt das Urteil, wie die Revision geltend macht, hervor, der Angeklagte habe selbst nicht behauptet, er sei der Meinung gewesen, es liege ein kriegs- oder standgerichtliches Urteil gegen die zu erschießenden Fremdarbeiter vor (UA 28) oder die Erschießung sei im Hinblick auf die alliierten Luftangriffe und die Greueltaten der Roten Armee nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit (tu quoque) erlaubt (UA 35). Auch auf einen Irrtum über die rechtliche Unwirksamkeit des Katastrophenbefehls oder inhaltlich gleichlautender Anordnungen habe er sich nicht berufen (UA 36). Ferner habe er nicht geltend gemacht, er sei durch eine ihm von █████████ drohende Leibes- oder Lebensgefahr zur Mitwirkung bei der Exekution bewogen worden (UA 36, 37).

Dennoch beruht der Ausschluss des guten Glaubens des Angeklagten an das Vorliegen von Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründen entgegen der Meinung der Revision nicht auf dem mangelnden Verteidigungsvorbringen des Angeklagten, weil der Tatrichter völlig unabhängig hiervon geprüft hat, ob der Angeklagte solche Gründe angenommen haben kann.

a) Der Angeklagte hat, wie das Urteil feststellt, in der Hauptverhandlung wie im Vorverfahren allgemein erklärt, er habe die Erschießung der Fremdarbeiter für ein Unrecht gehalten, nachdem er von dieser Maßnahme durch den Stabsarzt ███████████ erstmalig erfahren habe (UA 32). Diese zeitliche Einschränkung erklärt sich dadurch, dass er sich an den Empfang des Erschießungsbefehls und dessen Weitergabe an ████ nach seiner unwiderlegten Einlassung nicht erinnern kann.

Das Gespräch mit Dr. ████ fand zwar erst am Vormittag nach der ersten Exekution im ██ und möglicherweise sogar erst nach der an diesem Tage erfolgten Weitergabe des Erschießungsbefehls an ██ statt (UA 13, 14, 15). Ohne Rechtsirrtum konnte das Landgericht aus dem Verlauf dieses Gesprächs aber rückschließend folgern, dass der Angeklagte bei der Befehlserteilung an █████ selbst, wenn diese schon vorher stattgefunden haben sollte, der gleichen Meinung gewesen ist (UA 53). Außerdem hat der Angeklagte auch nach der Unterredung mit █████████ den Befehl zur Führung des Erschießungskommandos trotz Kenntnis seiner Unrechtmäßigkeit aufrechterhalten, obwohl er wusste, dass ████ ihn nur widerwillig ausführte und froh gewesen wäre, wenn er davon entbunden worden wäre, und obwohl er noch bis zum Abend dieses Tages Zeit hatte, ihn zu widerrufen, weil die Erschießung in Eversberg wiederum heimlich im Schutze der Nacht stattfinden sollte und ██████ den Divisionsstab in ███████ bereits am Morgen vor dieser zweiten Exekution verlassen hatte.

b) Mit eingehender und rechtlich nicht zu beanstandender Begründung schließt das Urteil insbesondere aus, dass der Angeklagte etwa geglaubt hat, es liege ein kriegs- oder standgerichtliches Urteil gegen 80 bis 100 Fremdarbeiter vor. Entscheidend für diese Überzeugung des Schwurgerichts ist, wie das Urteil ausdrücklich betont, das eigene Verhalten des Angeklagten bei der Befehlserteilung an █████ und der Unterredung mit ██████████, die beide den Erschießungsbefehl offen missbilligten und denen der Angeklagte dennoch kein Wort von der Vollstreckung eines stand- oder kriegsgerichtlichen Todesurteils sagte, obwohl er sie mit einem solchen Hinweis am besten hätte beruhigen können. Anstatt dessen berief er sich ████ gegenüber nur auf einen Befehl des Divisionskommandeurs und fügte hinzu, „er wisse ja, wie ███████ auf die Nichtausführung eines von ihm erteilten Befehls reagiere.“ Bei der Entgegennahme der Vollzugsmeldung von ████ kündigte er auch noch an, es würden noch mehr Fremdarbeiter erschossen werden. Dem ███████████ gab der Angeklagte keine klare Auskunft über die Herkunft des Befehls, sondern wies in scharfem Ton darauf hin, dass Plünderungen vorgekommen seien, der Befehl komme von höherer Stelle und müsse befolgt werden. Schließlich versicherte er aber doch, dass ihm die Sache selbst sehr unangenehm sei, sich bei dem Regierungspräsidenten █████████ und versprach, für die Umleitung der nach Osten zurückflutenden Fremdarbeiter um die Stadt ████████ herum einzusetzen (UA 29 bis 32 i. V. m. 14 bis 17).

Daneben spielen die übrigen vom Schwurgericht angeführten Erwägungen, welche die Revision als denkfehlerhaft bemängelt, nur eine untergeordnete Rolle. Das gilt namentlich von der Überlegung, sämtliche an den Erschießungen der Fremdarbeiter beteiligten, in der Hauptverhandlung vernommenen Offiziere, Unteroffiziere und Mannschaften der Division z. V. seien sich nach ihren Bekundungen völlig klar darüber gewesen, dass kein Todesurteil gegen die Fremdarbeiter vorgelegen habe; es widerspreche der Lebenserfahrung, dass ausgerechnet der Ia-Offizier des Stabes nicht wenigstens gesprächsweise von der Einleitung eines so umfangreichen kriegs- oder standgerichtlichen Verfahrens unterrichtet worden und deshalb des Glaubens gewesen sein sollte, ein solches Urteil gegen 80 bis 100 Fremdarbeiter könne ohne sein Wissen erlassen worden sein (UA 28, 29). Auf die Einwendungen der Revision gegen diese nur hilfsweise angeführten Beweisanzeichen (II 1 und 2 der Revisionsbegründung), die übrigens im Ergebnis, wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, ebenfalls nicht durchgreifen könnten, braucht nicht näher eingegangen zu werden, weil der gute Glaube des Angeklagten auf Grund seines eigenen Verhaltens rechtsirrtumsfrei widerlegt worden ist (s. vorigen Absatz).

c) Zugunsten des Angeklagten unterstellt das Schwurgericht lediglich als möglich, dass er geglaubt habe, die zur Erschießung bestimmten Fremdarbeiter seien im Auffanglager abgesondert von den übrigen Fremdarbeitern untergebracht worden, weil sie beim Plündern angetroffen worden seien. Doch ist der Tatrichter davon überzeugt, der Angeklagte habe auf Grund seiner juristischen Vorbildung und seiner Erziehung gewusst, dass die Fremdarbeiter selbst in einem solchen Falle nicht ohne kriegs- oder standgerichtliches Urteil auf einen bloßen Befehl des Divisionskommandeurs hin erschossen werden durften, zumal es damals im Bereich des Divisionsstabes – wie er wusste – noch nicht zu schwerwiegenden Gewalttaten von Fremdarbeitern gekommen war (UA 32 f.).

3. Das Vorliegen der Voraussetzungen eines Notstands im Sinne der §§ 52 oder 54 StGB hat das Schwurgericht ebenfalls rechtsbedenkenfrei verneint, weil dem Angeklagten keine gegenwärtige Gefahr für Leib oder Leben, der er auf andere Weise als durch die Ausführung des verbrecherischen Befehls nicht hätte ausweichen können, gedroht habe. ██████ hatte nämlich nach den Urteilsfeststellungen schon am Morgen nach der ersten Exekution im ███ den Divisionsstab in ███████ wieder verlassen und kehrte auch in der folgenden Nacht nicht zurück. Der Angeklagte hatte also, selbst wenn er bei Erhalt des Erschießungsbefehls sofort erfolglose Gegenvorstellungen bei dem Divisionskommandeur erhoben haben sollte, was das Urteil in der Tat offenlässt, den ganzen Tag dazu benutzen können und müssen, um die für die nächste Nacht in Aussicht genommene weitere Hinrichtung zu verhindern, wie das Urteil ausführlich und rechtlich unangreifbar darlegt. Das wäre ihm nach der Überzeugung des Tatrichters auch gelungen.

Er hätte sich u. a. an die für die Betreuung und Bewachung der Fremdarbeiter verantwortlichen Stellen der Zivilverwaltung wenden können. Wenn er den Amtsbürgermeister von ███████, ███, über den wahren Sachverhalt unterrichtet hätte, würde dieser die Fremdarbeiter nicht für die Exekution zur Verfügung gestellt haben, wie sein Verhalten gegenüber dem Herausgabeverlangen ████████ vor der Überantwortung der Fremdarbeiter für die erste in der Nacht vorher ausgeführte Exekution im ███ beweist, die ████████ schließlich nur durch Täuschung ██████ über den Zweck seiner Forderung erreichen konnte. Auch bei den Verwaltungsbehörden und höheren Parteidienststellen hätte der Angeklagte wirksame Unterstützung gefunden, wenn er sie darum angegangen hätte. Alle diese Stellen – der Reichsverteidigungskommissar und Gauleiter von Westfalen-Süd, der Regierungsdirektor █████████, der Amtsbürgermeister von ███, der Kreisleiter und Ortsgruppenführer der NSDAP in ███ und ebenso der Führer des Volkssturms in ████ sowie die Kreisleitung – lehnten nämlich die Erschießung der Fremdarbeiter als sinnlose Verbrechen ab und bemühten sich, weitere Erschießungen zu verhindern, als sie nachträglich von diesen Maßnahmen der SS erfuhren (UA 18). Mindestens hätte der Angeklagte – unter Zurückstellung oder Widerruf der Befehlserteilung an ███ – Zeit gewonnen und sich auch ████████ gegenüber, wenn dieser etwa vorzeitig zurückgekehrt wäre, auf die Weigerung der zuständigen Behörden, die Fremdarbeiter zur Exekution zu überantworten, mit Erfolg berufen können. Gegen den gemeinsamen Widerstand der für die Sicherheit der Zivilbevölkerung maßgebenden Stellen hätte ██████ sein Vorhaben nach der Überzeugung des Schwurgerichts nicht durchsetzen können (UA 40). Einige Tage später rückte der Stab der Division z. V. 2 zudem schon wieder von ███████ ab (UA 18).

Zu Unrecht vermisst die Revision hiernach noch weitere Darlegungen darüber, welche Maßnahmen unter dem zur Abwendung der Exekution „Erforderlichen“ zu verstehen seien. Unmissverständlich ergibt sich aus den Urteilsdarlegungen vielmehr, dass der Tatrichter hier die von dem Angeklagten zu erreichende Verweigerung der Überstellung der Fremdarbeiter unter die Befehlsgewalt der SS und den entschiedenen Widerspruch der verantwortlichen zivilen Dienststellen (Amtsbürgermeister und Regierungspräsident) sowie der Parteidienststellen gegenüber dem Divisionskommandeur meint.

Die Würdigung des Schwurgerichts ist auch nicht rechtsfehlerhaft, wenn es den vom Angeklagten veranlassten gemeinsamen Widerstand aller im Urteil angeführten Behörden und Parteistellen für geeignet hält, um den Divisionskommandeur zur Umkehr zu bestimmen und so einer dem Angeklagten drohenden Gefahr zu begegnen. Da ████████ strengste Geheimhaltung der Erschießungen befohlen hatte (UA 12), bewies er, dass er die Öffentlichkeit scheute und Schwierigkeiten bei der Durchführung seines Vorhabens fürchtete, wenn dieses in der Bevölkerung bekannt würde. Die Ausführungen des Schwurgerichts verstoßen mithin, entgegen der Meinung der Revision, weder gegen die allgemeine Lebenserfahrung noch gegen die zur Tatzeit kurz vor der Beendigung des Krieges in den maßgeblichen Kreisen herrschenden Vorstellungen und die tatsächlichen Machtverhältnisse, da solche Erwägungen offensichtlich auch den „unbeherrschten, jähzornigen und tatkräftigen“ ██████ zur äußersten Vorsicht veranlassten. Von der Richtigkeit seiner Beurteilung hat sich das Schwurgericht zudem auf Grund der Bekundungen der darüber in der Hauptverhandlung vernommenen, dem Tatgeschehen nahestehenden früheren Beamten und Parteiführer ausweislich der Urteilsgründe selbst überzeugt. Demgegenüber kann der Hinweis der Revision auf die Dienststellung █████████, der nur Hitler und Himmler unterstellt gewesen sei, keinen Verstoß gegen Erfahrungssätze ersichtlich machen. Ein Einschreiten der höchsten Befehlsträger der Wehrmacht und des Sicherheitsdienstes wäre, wenn es wirklich angesichts des einmütigen Widerstandes der vom Schwurgericht bezeichneten Dienststellen in diesem Zeitpunkt unmittelbar vor dem Zusammenbruch noch ernstlich zu erwarten gewesen sein sollte, mindestens nicht schnell genug zu erreichen gewesen, um die Erschießung der hier betroffenen 80 Fremdarbeiter zu dem dafür festgesetzten Zeitpunkt zu verhindern. Auch ein verhältnismäßig geringer Zeitaufschub hätte wahrscheinlich schon zur Rettung dieser Unglücklichen genügt, da der Divisionsstab kurz darauf abrückte; mindestens wäre ihr Leben dadurch verlängert worden.

Rechtlich unangreifbar ist weiter die Überzeugung des Tatrichters, dass der Angeklagte den sich ihm darbietenden Ausweg erkannt hätte, wenn er nur pflichtgemäß die Möglichkeit geprüft hätte, wie er sich der Ausführung des Befehls entziehen könne, anstatt ihn trotz seiner inneren Ablehnung eiligst in blindem Gehorsam gegenüber seinem militärischen Vorgesetzten zur Ausführung weiterzugeben (vgl. BGH in NJW 1952, 111, 113).

Dass er sich tatsächlich solcher Möglichkeiten bewusst war, zeigt auch das ███████ gegebene Versprechen, demnächst weitere Erschießungen von Fremdarbeitern zu verhindern. Das Schwurgericht ist ersichtlich davon überzeugt, dass er aber, nachdem er einmal den Befehl des Divisionskommandeurs zur Hinrichtung einer bestimmten Zahl von Fremdarbeitern erhalten hatte, als besonders eifriger Offizier bedenkenlos für die Ausführung des als verbrecherisch erkannten Befehls Sorge trug.

Daraus ergibt sich eindeutig die rechtlich unangreifbare Annahme des Tatrichters, dass der Angeklagte, der trotz Abwesenheit des Divisionskommandeurs den Erschießungsbefehl ohne eigene Überlegungen in großer Eile ausführen ließ, keineswegs durch die Vorstellung einer ihm drohenden gegenwärtigen Leibes- oder Lebensgefahr zu seinem Verhalten bestimmt worden ist. Infolgedessen scheidet die Anwendung des § 52 wie des § 54 StGB hier aus (BGHSt 3, 271 = LM Nr. 13 zu § 59 StGB mit Anmerkung). Damit entfällt ohne weiteres auch, dass der Angeklagte durch die irrtümliche Annahme einer Notstandslage zu seinem Verhalten veranlasst worden ist.

III. Da die auf die sachliche Rechtsrüge hin vorgenommene Überprüfung des ganzen Urteils auch im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen lässt, muss die Revision als unbegründet verworfen werden.