Revision aufgehoben: Aufklärungs- und Schuldfähigkeitsfragen bei Rückfalldiebstahl — Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ avs ████ ██ den Arbeiter Wilhelm █, geboren █████████ ██ ████ in ████████████, wegen Rückfalldiebstahls

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. November 1964, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ ███ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bochum vom 2. Juli 1964 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzten, teils vollendeten einfachen, teils versuchten schweren Rückfalldiebstahls zu Gefängnis verurteilt worden.

Seine sich gegen das Verfahren und die Verletzung sachlichen Rechts wendende Revision hat Erfolg.

1. Mit der Aufklärungsrüge beanstandet die Revision, dass das Landgericht, wenn es die Angaben des Angeklagten über seinen längeren Aufenthalt in der Heilanstalt in Loben nur als „vermutlich“ richtig ansah und sie bei der Frage nach der Verantwortlichkeit des Angeklagten unerörtert ließ, nicht dessen Verwandte als Zeugen über die Unterbringung des Angeklagten in Loben vernommen hat.

Die Rüge ist begründet. Denn der Strafkammer war durch den Brief der Schwester des Angeklagten vom 3. März 1964 bekannt (HA Bl. 51, 52), dass diese dem Verteidiger mitgeteilt hatte, der Angeklagte sei mit fünf Jahren von einem Kohlenwagen überfahren worden und habe dabei rechts das Gehör verloren, danach sei er in ein „Nervenheim“ und auch in andere Heime eingewiesen worden, wo er „punktiert und auf den Kopf wie Ohr behandelt“ worden sei, gleichwohl klage er noch oft über Kopfschmerzen, sei nach Genuss von wenigen Gläsern Bier „gedankenlos“ und befinde sich in ärztlicher Behandlung. Deshalb musste die Strafkammer sich gedrängt fühlen, die Schwester des Angeklagten als Zeugin über ihre Angaben zu hören, um gegebenenfalls die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 51 Abs. 1 StGB zu prüfen (§ 244 Abs. 2 StPO). Die frühere Punktierung könnte dafür sprechen, dass der Angeklagte auf einen Hirnschaden hin behandelt worden ist. Die Kopfschmerzen und die Alkoholempfindlichkeit des Angeklagten geben Anhaltspunkte dafür, dass ein etwaiger Hirnschaden, möglicherweise weiter entwickelt, auch zur Tatzeit noch bestanden haben kann und, insbesondere bei Feststellung von Veränderungen im Hirnstrombild, nicht nur zu erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit (§ 51 Abs. 2 StGB), sondern sogar zum vollständigen Ausschluss der Verantwortlichkeit des Angeklagten (§ 51 Abs. 1 StGB) wegen mangelnden Steuerungsvermögens geführt haben könnte, auch wenn das Verhalten des Angeklagten bei und nach der Tat nicht planlos erscheinen mag.

Ob ein Hirnverletzter als zurechnungsunfähig oder als vermindert zurechnungsfähig anzusehen ist, hängt von der Schwere der Schädigung und deren Zusammenhang mit der Tat ab. Es empfiehlt sich, in der neuen Hauptverhandlung einen in der Feststellung von Hirnschäden und deren Folgen besonders erfahrenen, neurologisch geschulten Psychiater als Sachverständigen heranzuziehen (vgl. dazu Seelig, Triebkoppelung, Triebkompensation und Ambivalenz bei Notzüchtern der Nachkriegszeit in Beiträge zur Sexualforschung 1952 Heft 2 Seite 47, 53). Bei der Verwertung seines Gutachtens im Urteil wird das Landgericht die in der Entscheidung BGHSt 7, 238 erörterten Grundsätze anzuwenden haben.

2. Kommt die Strafkammer wiederum zu dem Ergebnis, dass beim Angeklagten zur Tatzeit nur die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 51 Abs. 2 StGB vorlagen, so wird bei der Strafzumessung zu beachten sein:

a) Im Urteil erwähnt das Landgericht im Anschluss an die Erwägung, dass dem Angeklagten „allein wegen des Vorliegens der verminderten Zurechnungsfähigkeit“ mildernde Umstände im Sinne des § 244 Abs. 2 StPO zugubilligen seien, „dieser Umstand“ falle auch „bei der eigentlichen Strafzumessung“ mildernd ins Gewicht. Aber dennoch bleibt es zweifelhaft, ob das Landgericht sich dessen bewusst gewesen ist, dass es die Befugnis hatte, aus demselben Grunde die Strafe nochmals nach Versuchsgrundsätzen (§§ 51 Abs. 2, 44 Abs. 3 StGB) zu mildern, und somit vom richtigen Strafrahmen ausgegangen ist. Darüber hätte es sich deutlich aussprechen müssen (BGHSt 16, 360, 363). Wenn das Landgericht auch eine erheblich höhere Gefängnisstrafe als die Mindeststrafe „als die unbedingt erforderliche, aber auch ausreichende Sühne“ bezeichnet hat, so gibt dies doch hier keinen genügenden Anhaltspunkt dafür, ob es die nach §§ 51 Abs. 2, 44 Abs. 3 StGB mögliche Strafmilderung erwogen und abgelehnt oder angewandt hat.

b) Strafschärfend wertet das Landgericht, dass es sich beim Angeklagten um einen besonders hartnäckigen Rechtsbrecher handelt, „der nach der Auffassung der Kammer auch im Hinblick auf seine Persönlichkeit nur durch eine empfindliche Strafe auf den rechten Weg zurückgeführt werden kann“. Dies begegnet insoweit rechtlichen Bedenken, als bei Schwachsinnigen nicht nur ihre Verstandeskräfte nicht voll entwickelt sind, sondern auch andere seelische Fähigkeiten, vor allem der Wille (Ponsold, Lehrbuch der gerichtlichen Medizin 1957, Seite 124). Das Landgericht geht aber davon aus, dass es sich bei dem Angeklagten „um eine geistig zurückgebliebene Persönlichkeit“ handelt, „die bereits in den Bereich des Schwachsinns eingeordnet werden muss“.

3. In der neuen Verhandlung wird das Landgericht Gelegenheit haben, sich auch mit den vorstehend nicht behandelten Angriffen der Revision auseinanderzusetzen.