BGH: Inbegriff der Hauptverhandlung (§ 261 StPO) bei nachträglicher Verfahrensverbindung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

██ ██, den Bankangestellten Friedrich Gotthard ████████, geboren am ████████ 1914 in ████ (Ostpreußen),

██ ██, den Kaufmann Otto ██████, dort geboren am ██████,

wegen Untreue u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Februar 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Scharpenseel als Vorsitzender, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Sanders, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt █████████████ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ████████ ███ als Verteidiger für den Angeklagten ██████████████████ ███,

██████████████████ ███

1. Die Revision des Angeklagten ██ ████████ gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 20. November 1964 wird verworfen; jedoch fallen im Urteilsspruch die Worte „und § 266 StGB und“ weg. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

2. Auf die Revision des Angeklagten ██ ████████ wird das Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ███████████ wurde wegen Untreue gemäß §§ 81a Abs. 1 GmbHG und 266 StGB, ferner wegen Vergehens gegen §§ 83 GmbHG, 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO zu einer Gesamtgefängnisstrafe und einer Geldstrafe verurteilt. Gegen den Angeklagten ██ ████████ wurde wegen Vergehens gegen §§ 83 GmbHG und 240 Nr. 3 und 4 KO auf eine Geldstrafe erkannt. Beide Angeklagten rügen Verletzung des sachlichen Rechts.

A. Die Revision des Angeklagten ██ ████████

I. Die Verfahrensrüge

Mit der Rüge, dass der Verbindung nach § 237 StPO verletzt worden sei, macht die Revision in Wirklichkeit einen Verstoß gegen § 261 StPO geltend. Sie sieht ihn, wie sich aus ihrer Begründung ergibt, vor allem darin, dass die Strafkammer einen Teil der Zeugen nur im Verfahren gegen den Angeklagten ██ ████████ vernommen habe, dass sie aber gleichwohl die Verurteilung des Angeklagten ██ ████████ auf diese Beweismittel stütze.

Die Behauptungen der Revision werden durch die Sitzungsniederschrift bestätigt. Sie beweist, dass u. a. die Zeugen ██████, Dr. ████████, ██████ und ██████ nur in Gegenwart des Mitangeklagten ██ ████████ gehört worden sind. Dagegen ergibt sich aus der Niederschrift weder, dass dem Beschwerdeführer die Mitteilung des Mitangeklagten ██ ████████ mitgeteilt, noch dass die Beweisaufnahme der ersten vier Verhandlungstage, soweit wesentlich, wiederholt worden ist. Das letztere gilt vor allem für die Bekundungen der vorgenannten Zeugen und den in jenen Tagen erstatteten Gutachten der beiden Sachverständigen. Etwas Gegenteiliges ist den in der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden der Strafkammer angeführten Stellen des Protokolls nicht zu entnehmen. Ausweislich der Urteilsgründe (UA S. 28) haben die früheren Mitgesellschafter und Geschäftsführer der ██ GmbH, ██████ und Dr. ██████, den Angeklagten ███████ vor seinem Eintritt in die Gesellschaft ausdrücklich auf die inneren Verhältnisse der Gesellschaft hingewiesen. Gerade (UA S. 36) aus dieser Unterrichtung hat das Landgericht für den Beschwerdeführer nachteilige Schlüsse auf die innere Tatseite gezogen.

Daher muss angenommen werden, dass die Strafkammer ihre Überzeugung von der Schuld des Beschwerdeführers nicht aus dem Inbegriff der Verhandlung gegen ihn, sondern aus der in seiner Abwesenheit im Verfahren gegen den Mitangeklagten ██ ████████ durchgeführten Beweisaufnahme gewonnen hat. Darin liegt ein Verstoß gegen § 261 StPO, auf dem das Urteil gegen den Angeklagten beruhen kann. Aus diesem Grunde muss es insoweit aufgehoben werden.

II. Sachrüge

Da die Verfahrensrüge zum Erfolg führt, braucht die Sachbeschwerde nicht im Einzelnen erörtert zu werden. Dennoch sei für die neue Verhandlung auf folgendes hingewiesen:

1. Die Darlegungen des Urteils über die Verantwortlichkeit des Angeklagten für die Buchführung der Gesellschaft auf UA S. 35/36 begegnen keinen rechtlichen Bedenken.

Als einer der beiden Geschäftsführer der GmbH trifft ihn sowohl die Mitverantwortung für die fortdauernde unordentliche Buchhaltung wie für die verspätete oder unterbliebene Aufstellung der Jahresschlussbilanzen. Ein Verbotsirrtum, den die Revision geltend machen will, kommt nicht in Betracht. Die Ausführungen des Urteils hierzu (UA S. 37) enthalten keinen Rechtsfehler. Soweit die Revision die von dem Angestellten ██████ der Fa. ██ erstellte Zwischenbilanz vom 10.7.1955 als einen „sachgerechten Status“ bezeichnet, steht ihr Vorbringen im Gegensatz zu den Feststellungen, wonach dieser Status wegen fehlender Unterlagen erhebliche Mängel aufwies und unrichtig war.

Die in diesem Zusammenhang behaupteten „Widersprüche“ bedürfen daher keiner Erörterung. Das gleiche gilt, soweit die Vorgänge infrage stehen, die zur Nichterstellung der Bilanz per 31.12.1954 führten, für die angeblichen Verstöße gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze.

Die Kostenentscheidung ist nicht zu beanstanden.

Einer besonderen Erwähnung der durch Beschluss vom 28. Dezember 1962 der Landeskasse auferlegten Kosten bedurfte es nicht, da hierüber bereits entschieden war.

B. Die Revision des Angeklagten ██ ████████

I. Die Verfahrensrügen

1. Die Rüge, es liege ein Verstoß gegen § 338 Nr. 5 und 8 StPO vor, der den Angeklagten ██ ████████ beschwere, geht fehl. Der Beschwerdeführer kann sich nicht darauf berufen, dass der Mitangeklagte ██ ████████ nicht zugegen gewesen ist, solange dessen Verfahren in zulässiger Weise abgetrennt war; denn durch die Abwesenheit eines Mitangeklagten ist der Angeklagte in der Regel nicht beschwert (RGSt 67, 417; Löwe-Rosenberg-Geier, 21. Aufl. StPO § 237 Anm. 6a, B mit Hinw. auf Rspr. des BGH). Dafür, dass im vorliegenden Falle etwas anderes gelten müsste, ist auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revision nichts ersichtlich. Die behauptete Unvereinbarkeit zweier Feststellungen im Urteil besteht in Wirklichkeit nicht. Die Revision übersieht, dass die Entnahmen ██████ nach dem Eintritt des ██ ████████ deshalb nicht zur Verurteilung führten, weil das Landgericht die innere Tatseite als nicht hinreichend geklärt ansah. Eine nochmalige Vernehmung der Zeugen ██████ und ██████ in Anwesenheit des ██ ████████ war für die von der Revision aufgeworfenen Fragen nicht erforderlich, da das Urteil ausdrücklich zwischen der Zeit vor und nach dem Eintritt des ██ ████████ in die Gesellschaft unterscheidet. Schon aus diesem Grunde würde auch die Möglichkeit eines Verstoßes gegen § 244 Abs. 2 StPO ausscheiden. Die Verteidigung des Angeklagten ██ ████████ wurde daher auch nicht durch den Beschluss über die nachträgliche Verbindung der beiden Verfahren in unzulässiger Weise beschränkt.

2. Ebensowenig greift die Rüge durch, die Beeidigung des Zeugen ██████ verstoße gegen § 60 Nr. 3 StPO. Es ist zwar richtig, dass auch gegen ██████ die gerichtliche Voruntersuchung eröffnet worden war. Darauf kommt es aber nicht an. Die Entscheidung darüber, ob gegen einen Zeugen Verdachtsgründe vorliegen, die seine Vereidigung nach § 60 Nr. 3 StPO ausschließen, trifft allein der Tatrichter. Dieser kann einen Teilnahmeverdacht sogar dann verneinen, wenn gegen den Zeugen ein Strafverfahren wegen Beteiligung an der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat schwebt. Er prüft selbständig, ob im Zeitpunkt der Entscheidung über die Vereidigung der Beteiligungsverdacht begründet ist. Gelangt er nach pflichtmäßiger Prüfung zur Verneinung, so hat er den Zeugen zu vereidigen, selbst wenn objektiv Anlass zu einem Verdacht bestanden hätte. Die Entscheidung des Tatrichters bindet auch das Revisionsgericht. Es hat sie nur daraufhin nachzuprüfen, ob sie nicht auf Rechtsirrtum, etwa auf einer Verkennung der in § 60 Nr. 3 StPO enthaltenen Rechtsbegriffe, beruht oder ob nicht etwa der Tatrichter diese Vorschrift ganz außer Acht gelassen hat (BGHSt 2, 255).

In der Voruntersuchung, auf die sich die Revision beruft, war ██████ eines Betrugs gegenüber einem Kaufmann ██████ und einer Fa. ██████ angeklagt, nicht aber der dem Angeklagten im Eröffnungsbeschluss zur Last gelegten „Tat“ oder der Beteiligung an ihr i. S. des § 60 Nr. 3 StPO. Das gilt auch, soweit als „Tat“ die Konkursvergehen in Betracht kommen. Das Landgericht hat festgestellt, dass ██████ erst etwa sechs Wochen vor Eröffnung des Konkursverfahrens als Geschäftsführer der GmbH bestellt worden ist. Er fand in der Buchhaltung einen Rückstand von mindestens einem halben Jahr vor, für dessen Aufarbeitung wegen ausbleibender Lohnzahlungen keine Angestellten mehr zur Verfügung standen. Unter diesen Umständen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Verdacht einer Beteiligung des Zeugen ██████ an der Tat des Angeklagten verneint hat.

Daran ändert auch nichts, dass, wie die Revision hervorhebt, ██████ die Aufstellung des Status per 10.7.1955 mitunterzeichnete. Hier handelt es sich nicht um die nach § 42 Abs. 2 GmbHG vorgeschriebene Jahresbilanz, deren Zeichnung unterlassen zu haben, dem Angeklagten als Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO zur Last gelegt wird, sondern um eine unverbindliche Zwischenbilanz, die eine Hauptgläubigerin für ihre Zwecke hatte erstellen lassen, wobei sich alle Mitwirkenden von vornherein darüber klar waren, dass dieser Status wegen der Unvollständigkeit der Bilanzunterlagen kein richtiges Vermögensbild geben konnte. Deshalb kann es nicht als rechtsirrig bezeichnet werden, dass die Strafkammer den Verdacht einer Täterbeteiligung ██████ verneint hat. Die gleichen Erwägungen treffen auf den Vorwurf unterlassener Buchführung gemäß § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO zu. Als ██████ in die Gesellschaft eintrat, lag in der Buchhaltung ein Rückstand von 6 Monaten vor. Im Übrigen hat selbst die Verteidigung in der Hauptverhandlung keine Bedenken gegen die Beeidigung erhoben. Die daneben geltend gemachte Rüge einer angeblichen Verletzung des § 55 Abs. 2 StPO ist unzulässig (BGHSt 4, 213).

3. Die zur Nichtbeeidigung der Zeugen Dr. ████████ und ██████ erhobenen Bedenken scheitern schon daran, dass beide unbeeidigt geblieben sind. Allerdings hat die Strafkammer sie gemäß § 61 Nr. 2 StPO als Verletzte unbeeidigt gelassen. Darauf kommt es jedoch nicht an; denn auf die Anwendung eines bestimmten Grundes oder auf Beschlussfassung über alle erdenkbaren Gründe hat kein Beteiligter Anspruch (BGHSt 17, 186). Dass die Gesellschafter Verletzte im Sinne des § 61 Nr. 2 StPO sind, wenn der Geschäftsführer einer GmbH einer dieser gegenüber begangenen Untreue angeklagt ist, hat der Bundesgerichtshof schon in BGHSt 4, 202 ausgesprochen.

4. Zu Unrecht bemängelt die Revision, die Strafkammer stütze sich bei der Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue u. a. auf die „schriftlich und mündlich erstatteten“ Gutachten der beiden Sachverständigen, obwohl die schriftlichen Gutachten in der Hauptverhandlung nicht verlesen worden seien. Dass letzteres zutrifft, wird zwar durch die Sitzungsniederschrift ausgewiesen, die keinen Vermerk über eine Verlesung enthält, sondern besagt, dass beide Sachverständigen ihre Gutachten in der Hauptverhandlung erstatteten und in der Sitzung vom 20. Januar 1964 „ergänzten“. Mit der Bemerkung, der festgestellte Sachverhalt beruhe auf den „schriftlich und mündlich erstatteten Gutachten“, sollte daher ersichtlich nur zum Ausdruck gebracht werden, dass auf dem zulässigen Weg des Vorhalts auch Inhalte der schriftlichen Gutachten in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind. Das wird im Übrigen durch die vom Verteidiger insoweit unwidersprochen gebliebene dienstliche Äußerung des Strafkammervorsitzenden bestätigt.

II. Die Sachrüge

Das Vorbringen der Revision zur Sachbeschwerde enthält weitgehend Behauptungen, die in den Urteilsfeststellungen keine Stütze finden, sich vielmehr, wie in der Revisionsbegründungsschrift ausgeführt wird, aus dem schriftlichen Gutachten Dr. von ██████ ergeben sollen. Die Ansicht, die Anführung dieses Gutachtens in den Urteilsgründen (UA S. 31) zeige, dass das Urteil ihm „gefolgt“ sei und dass es „daher auch mit den tatsächlichen Feststellungen“ dieses Gutachtens „vereinbar“ sein müsse, geht fehl. Die in den Urteilen übliche Aufzählung der verwerteten Beweismittel besagt für sich allein nicht mehr, als dass sich die Beweisaufnahme auf diese erstreckt hat, nicht aber auch, dass und inwieweit der Tatrichter ihnen Bedeutung für die Urteilsfindung beigemessen hat. Das Revisionsgericht ist bei der rechtlichen Nachprüfung an die im Urteil enthaltenen Feststellungen gebunden. Deshalb sind die in der Revisionsbegründung mitgeteilten Ergebnisse der schriftlichen Gutachten – das gilt auch, soweit sich die Revision auf Teile des schriftlichen Gutachtens Dr. ██████ bezieht – in der Revisionsinstanz nicht verwertbar. Auf angebliche Widersprüche zwischen ihnen und den vom Tatrichter getroffenen Feststellungen kann sich die Revision nicht mit Erfolg berufen. Insoweit auf das Vorbringen der Revision einzugehen, ist dem Senat verwehrt.

Im Übrigen gibt die Überprüfung aufgrund der Sachbeschwerde zu folgenden Bemerkungen Anlass:

1. Verurteilung wegen Untreue (§ 81a Abs. 1 GmbHG, § 266 StGB)

a) Die Absprache, dass jeder Gesellschafter mit den von ihm zu erbringenden Leistungen zunächst in Vorlage treten musste, wurde – entgegen der Behauptung der Revision – Inhalt des Gesellschaftsvertrages vom 9. Januar 1953; dieser wurde „unter diesen Voraussetzungen“ ███ geschlossen (UA S. 7, 9, 21). Dass der Angeklagte ██ das wusste, ergibt sich auch daraus, dass er in den Auseinandersetzungen mit den zwei anderen Geschäftsführern, die seine ständigen Entnahmen missbilligten, schriftlich anerkannte, diese „Unrecht“ vorgenommen zu haben.

b) Weshalb eine Vermischung der Erstattungsansprüche mit einem „zukünftigen Gewinn“ vorliegen soll, die „unzulässig und irrig“ sei, ist nicht ersichtlich. Es war vertraglich vereinbart, dass sämtliche Gesellschafter mit den von ihnen zu erbringenden Arbeiten für die Bauvorhaben so lange in Vorlage treten sollten, bis die Gesellschaft die ersten Gewinne erzielt hatte. Das galt also auch für den Angeklagten und seine „Erstattungsansprüche“. Die Entnahmen, derentwegen er verurteilt wurde, fallen in einen Zeitraum, für den die Bilanz (vom 31.12.1953) keinen Gewinn, sondern einen Verlust von 4.816,20 DM auswies. Für den Senat ist diese Feststellung bindend und daher Grundlage der rechtlichen Überprüfung. Er hat nicht zu ermitteln, welche einzelnen Posten auf den Aktiv- und Passivseiten zu diesem Ergebnis beitrugen, das auch von ██████ in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer mitunterzeichnet worden ist. Die Urteilsausführungen ergeben dazu keinen Anlass, vor allem deswegen nicht, weil die Strafkammer ihre diesbezüglichen Feststellungen unter █████████ von Sachverständigen getroffen hat. Dass auch ██ nicht das Bewusstsein hatte, zu diesen Entnahmen aus ███████████████ Mitteln berechtigt zu sein, ist ebenfalls festgestellt (UA S. 39, 40).

c) Die Behauptung der Revision, bei den vom Angeklagten entnommenen Geldern habe es sich um solche aus „dem Betrieb der Handweberei“ gehandelt, diese habe eigene „Einnahmen und Ausgaben“ gehabt, mit denen der Angeklagte in großem Umfang in Vorlage für die GmbH getreten sei, wird auch durch die Feststellungen des Urteils über die äußerst schwierige finanzielle Lage der Weberei widerlegt. Es ist zwar richtig, dass bis September 1953 für die Weberei und die Gesellschaft nur eine gemeinsame Kasse bestand. Aus der Tatsache, dass von den Bauinteressenten und Finanzierungsbanken ständig Gelder in die Kasse flossen, kann in rechtlich nicht angreifbarer Weise geschlossen werden, dass es sich angesichts der schlechten finanziellen Lage der Handweberei bei den privaten Entnahmen des Angeklagten nur um solche Gelder handelte, die der Gesellschaft gehörten. Sie hat ferner im Einzelnen dargelegt, weshalb nach ihrer Überzeugung auch der Angeklagte wusste, dass die Entnahmen aus „der Kasse“ nicht berechtigt waren. Er hat sich niemals darauf berufen, dass die Gelder aus seiner Handweberei oder aus Einzahlungen für diese stammten. Vielmehr hat er schriftlich anerkannt, die Entnahmen „zu Unrecht“ gemacht zu haben. Schon damit sind sämtliche Folgerungen gegenstandslos, welche die Revision aus der Tatsache einer gemeinsamen Kasse zieht.

d) Die Strafkammer hat in den Entnahmen des Angeklagten ███████, soweit sie nach dem Eintritt des Mitangeklagten ██ ████████ in die GmbH erfolgt sind, vor allem deswegen keine Untreue gesehen, weil sie ██████ zugutehielt, zu dieser Zeit habe er nicht mehr das Bewusstsein gehabt, der Gesellschaft fremde Mittel zu entziehen; dieses fehlende Bewusstsein sei auf die Einwirkungen des ██ ████████ zurückzuführen, der u. a. auch darauf hingewiesen habe, dass die ausgeschiedenen Gesellschafter sich ebenfalls die erbrachten Leistungen für die Gesellschaft vor einer Gewinnaufstellung hätten „bezahlen lassen“. Hieraus ergibt sich im Zusammenhang mit den übrigen Urteilsausführungen klar, dass ██ ████████, der am 31.8.1955 in die Gesellschaft eingetreten war, als Auszahlungstermin die spätere Zeit meinte, nicht aber die Zeit vor seinem Eintritt. Dass diese Auszahlungen nicht, wie eigenmächtig und ohne das Einverständnis der übrigen Geschäftsführer geschahen und dass diese Maßnahme gegenüber den ausgeschiedenen Gesellschaftern geboten war, ergibt sich weiterhin auch aus dem Gesellschaftsbeschluss, der die Gesellschafter erkennbar nur für die Zeit ihrer Zugehörigkeit zur Gesellschaft binden wollte und konnte.

e) Der Versuch der Revision, unter neuem Vorbringen darzulegen, es sei nicht richtig, dass ██████ einen Teil der von Dr. ██████ mittels Scheck beschafften 20.000 DM aus zweckgebundenen Geldern für die Bezahlung eigener Schulden verbraucht habe, scheitert schon am eigenen Eingeständnis des Angeklagten. Dieser gab die Entnahme des Betrags für „geschäftsfremde Zwecke“ selbst zu und unterzeichnete in Anwesenheit von Dr. ██████ und ██████ auch eine diesbezügliche Erklärung (UA S. 27). Die Höhe der Entnahme von 20.000 DM steht buchmäßig fest (UA S. 38).

f) Auch sonst begegnet die Anwendung des § 81a GmbHG auf den festgestellten Sachverhalt keine Bedenken. Hingegen kam eine gleichzeitige Verurteilung aus § 266 StGB nicht in Betracht, weil § 81a GmbHG als Sonderbestimmung dem § 266 StGB vorgeht (vgl. DR 1940, 29). Dass dessen Heranziehung sich auf den Strafausspruch ausgewirkt hat, ist zu verneinen.

2. Vergehen nach §§ 83 GmbHG, 240 Abs. 1 Nr. 3, 4 KO

Der Schuldspuch weist keine Rechtsfehler auf. Die Behauptung der Revision, die Buchführung sei deshalb mangelhaft gewesen, weil der Verband freier Wohnungsunternehmen erst nach 1954 einen Kontenplan übergeben habe, geht fehl. Ausweislich der Feststellungen lagen die Vergehen nach §§ 83 GmbHG, 240 Abs. 1 Nr. 3, 4 KO allein darin begründet, dass seit Gründung der Gesellschaft ein „büro- und kassenmäßiges Durcheinander“ und ein völlig ungeordnetes und unvollständiges Belegwesen die Führung von Handelsbüchern schlechthin verhinderte. Gerade das Fehlen von Unterlagen und Belegen hatte jede Art von ordnungsgemäßer Buchführung von vornherein unmöglich gemacht. Diese sachlichen Mängel der Buchführung bestanden unabhängig von der Umstellung der Bücher auf einen neuen Kontenplan und wirkten sich auch auf die neue Verbuchungsart aus (UA S. 18). Hierfür und auch für die mangelnde Organisation, für die der Angeklagte verantwortlich war, ist er daher zu Recht wegen Vergehens nach §§ 83 GmbHG, 240 Abs. 1 Nr. 3, 4 KO verurteilt worden, wobei sich seine Verantwortlichkeit für die Aufstellung einer Bilanz aus § 41 Abs. 2 GmbHG ergibt.

3. Für das Vorbringen der Revision hinsichtlich der Kostenentscheidung gilt das gleiche wie beim Mitangeklagten ██ ████████.