Revision: Aufhebung wegen unvereidigtem Zeugen und unklarer Zueignungsabsicht, Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ den Maurer Karl Ohne festen Wohnsitz, geboren ████ in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Rückfalldiebstahls

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Dezember 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme Bundesrichter Martin Bundesrichter Professor Dr. Lang-Hinrichsen Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter, Landgerichtsrat als █████████ der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 16. Mai 1962 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen fortgesetzten schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen, begangen in ███ und in ██████████, zu einer Gesamtstrafe von 5 Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Dazu hat das Landgericht seine Sicherungsverwahrung angeordnet und ihm auf die Dauer von 5 Jahren die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

I. Die Verfahrensrüge

1. Zu Recht hält die Revision die Vorschriften der Strafprozeßordnung über die Vereidigung von Zeugen für verletzt, weil der als Zeuge vernommene Kriminalmeister ███ unvereidigt blieb, ohne dass dies beschlossen wurde. Da die Strafkammer im angefochtenen Urteil von den eidlichen Bekundungen des Zeugen ausgeht, lässt sich nicht ausschließen, dass die Verurteilung des Angeklagten wegen des in ██████████ begangenen fortgesetzten schweren Diebstahls im Rückfall auf dem erwähnten Rechtsfehler beruht. Denn es ist möglich, dass insoweit die Aussagen des Zeugen für die Beweiswürdigung des Landgerichts von Bedeutung gewesen sind. Dies nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses im Umfang der bezeichneten Verurteilung.

2. Die Aufklärungsrüge des Beschwerdeführers konnte unerörtert bleiben, weil die Verurteilung des Angeklagten wegen des in ███ begangenen schweren Diebstahls im Rückfall aus sachlich-rechtlichen Gründen aufgehoben werden muss (vgl. II).

Für den Fortgang des Verfahrens vor dem Tatrichter wird jedoch insoweit folgendes bemerkt:

Der Beschwerdeführer hält § 244 StPO zu Unrecht für verletzt, wenn er meint, die Strafkammer habe den Antrag des Verteidigers des Angeklagten in der Hauptverhandlung, den Angeklagten zur Beobachtung für die Dauer von höchstens 6 Monaten in eine Heil- und Pflegeanstalt einzuweisen, nicht ablehnen dürfen. Auf diesem Rechtsfehler beruhe das angefochtene Urteil. Denn infolgedessen habe das Landgericht die Voraussetzungen für die Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB zu Unrecht verneint.

Die Begründung des diesen Antrag des Verteidigers zurückweisenden Beschlusses unterliegt keinen rechtlichen Bedenken. Denn die Frage, ob eine Anstaltsbeobachtung anzuordnen ist, ist in § 81 StPO besonders geregelt und dort dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts überlassen. § 81 StPO gilt auch für das erkennende Gericht. Nur dann ist er verletzt, wenn das Gericht von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerhaften Gebrauch macht (vgl. BGHSt 8, 76, 77). Dafür, dass dies hier geschehen ist, ist nichts ersichtlich. Die Revision lässt bei ihren Ausführungen dazu außer Acht, dass die Sachverständige in der grundlegenden, seelenkundlichen Beurteilung des Angeklagten mit der Begutachtung des im früheren Strafverfahren gegen den Angeklagten 24 Ks 26/56 des Landgerichts Essen vernommenen Sachverständigen Dr. ███████ übereinstimmte und sich deshalb eine längere Beobachtung des Angeklagten nicht als notwendig erweisen musste. Die Sachverständige hat, wie ihr schriftliches Gutachten in den Hauptakten (Bl. 132 ff.) ergibt, den Angeklagten psychiatrisch gründlich untersucht, sich mit dem erwähnten Gutachten des Dr. ███████ auseinandergesetzt, das eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten als nicht ausschließbar bezeichnete, und ihre Auffassung, dass der Angeklagte zur Zeit der jetzt abgeurteilten Taten voll zurechnungsfähig gewesen sei, im Einzelnen gerechtfertigt. Die Begründung dafür, der Angeklagte sei nachgereift und habe zur Tatzeit nicht mehr – wie bei seinen früher begangenen Straftaten – unter dem geschlechtlichen Einfluss seiner früheren Geliebten gestanden, ist rechtlich unangreifbar. Die Behauptung des Beschwerdeführers, im Zuchthaus sei eine Nachreife nicht möglich, ist in dieser Allgemeinheit unrichtig.

II. Die Sachrüge

Sachlich-rechtliche Bedenken erweckt, wie schon unter I erwähnt, die Verurteilung des Angeklagten wegen des in ███ begangenen schweren Diebstahls (§ 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB) im Rückfall zum Nachteil der Firma ████ und ███ als Teilakt der vom Landgericht angenommenen fortgesetzten Handlung. Dabei geht das Landgericht von folgendem Sachverhalt aus:

In der Nacht vom 27. zum 28. August 1961 erbrach der Angeklagte die verschlossene Tür einer Baubude der Firma ████ und entwendete aus ihr Werkzeug, u. a. eine Spitzhacke, einen Vorschlaghammer, einen Meißel und eine Axt. Dieses Werkzeug schaffte er in den in der Nähe liegenden Neubau ███████████████, in dem er sich über das Wochenende aufhielt. Dort versuchte er vergeblich, die Tür zu einem verschlossenen Abstellraum aufzubrechen. Die benachbart wohnende Hausfrau Hildegard [REDACTED] wurde auf die Geräusche aufmerksam. Sie benachrichtigte die Polizei. Diese nahm den Angeklagten fest. Der Meißel wurde später zwischen der Oberkante der erwähnten Tür und der Wand eingeklemmt gefunden. Auch das andere Werkzeug wurde am folgenden Tage in dem für jedermann zugänglichen Neubau durch Arbeiter entdeckt.

Zur Begründung der Verurteilung des Angeklagten heißt es im angefochtenen Urteil: Zwar sei dem Angeklagten nicht nachzuweisen, dass er das Werkzeug endgültig habe behalten wollen. Dennoch habe er „auch insoweit fremde bewegliche Sachen in Zueignungsabsicht weggenommen“. Nach den getroffenen Feststellungen gehe die Benutzung des Werkzeugs über ein strafloses Ingebrauchnehmen an Ort und Stelle hinaus. Der Angeklagte habe das Werkzeug in den noch nicht fertiggestellten Neubau mitgenommen. Dort sei es am folgenden Tage erst durch Arbeiter gefunden worden, also zwischenzeitlich dem Zugriff Dritter preisgegeben gewesen.

Diese rechtliche Würdigung leidet darunter, dass das Landgericht die den Angeklagten bei seinem Handeln beherrschenden inneren Vorstellungen nicht näher erörtert hat. Es bleibt infolgedessen offen, ob der nicht nachweisbar zum endgültigen Behalten des Werkzeugs entschlossene Angeklagte, wie es für die rechtliche Annahme eines Diebstahls unter solchen Umständen erforderlich gewesen wäre, schon bei der Wegnahme des Werkzeugs davon ausgegangen ist, dass er einen etwaigen Zugriff Dritter auf das Werkzeug in Kauf nehmen und es dem Zufall überlassen wolle, ob der Eigentümer das Werkzeug wiedererhalte. Nur dann würde hier der Angeklagte in Zueignungsabsicht weggenommen haben. Nach der Schilderung des Tathergangs bleibt jedoch die Möglichkeit, dass der Angeklagte nur durch seine Festnahme daran gehindert worden ist, die Werkzeuge bis zur Rückgabe an die Eigentümerin in gesicherter Obhut zu halten oder sie dahin zu überführen.

Daran ändert der Umstand nichts, dass der Angeklagte den Neubau anscheinend ohne besondere Sicherung der dort zurückgelassenen Werkzeuge verlassen hat. Denn aus der Schilderung des Tatherganges ist nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte sich von dem Neubau, in dessen Nähe er festgenommen wurde, weit entfernen wollte und die Vorstellung hatte, die dort zurückgelassenen Gegenstände, u. a. auch Diebesgut aus anderen von ihm begangenen Einbruchsdiebstählen, könnten während seiner Entfernung vom Neubau in diesem gefunden werden. Besonders beachtlich ist in diesem Zusammenhang, dass der Angeklagte nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils sogar seinen Anzug mit Ausweispapieren im Neubau zurückließ, was in besonderem Maße Zweifel an der Absicht begründen könnte, das weggenommene Werkzeug dem Zugriff eines beliebigen Dritten preiszugeben.

Bei neuer Verhandlung und Entscheidung wird das Landgericht, falls es nicht doch glaubt, den Willen des Angeklagten feststellen zu können, das Werkzeug zum Zwecke des endgültigen Behaltens wegzunehmen, sich unter Beachtung des § 265 Abs. 1 StPO auch damit auseinanderzusetzen haben, ob der Angeklagte etwa das Werkzeug unterschlagen hat, indem er es, als er den Neubau verließ, bewusst dem Zugriff Dritter preisgab. Auch in diesem Zusammenhang gewinnt aber Bedeutung, dass der Angeklagte nach dem festgestellten Sachverhalt ihm gehörige Sachen im Neubau zurückließ.

Gelangt das Landgericht nicht erneut zur Verurteilung des Angeklagten wegen Diebstahls und auch nicht zu seiner Verurteilung wegen Unterschlagung zum Nachteil der Firma ████ und ███, aber wiederum zur Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Diebstahls zum Nachteil anderer, weil er mittels des aus der Baubude genommenen Werkzeugs damit begonnen hatte, im Neubau eine verschlossene Eisentür aufzubrechen, um aus dem hinter ihr liegenden Abstellraum ihm nicht gehörige mitnehmenswerte Gegenstände zu stehlen, so wird es, um den Eröffnungsbeschluss auszuschöpfen, der von einer fortgesetzten Handlung des Angeklagten ausgeht, diesen vor dem ihm als Teilakt zur Last gelegten vollendeten schweren Diebstahl im Rückfall zum Nachteil der Firma ████ und ███ freizusprechen haben (vgl. BGH NJW 1951, 726 Nr. 26).

Nicht gerügt hat die Revision, dass es das Landgericht im Urteilsspruch des angefochtenen Erkenntnisses versehentlich unterlassen hat, die ausscheidbaren Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug der Landeskasse aufzuerlegen, soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist. Dass die Kostenentscheidung nach § 467 Abs. 1 StPO fehlt, ist unschädlich. Der Staat hat die Kosten ohnehin zu tragen, falls kein anderer Kostenschuldner vorhanden ist (vgl. Kleinknecht/Müller, StPO, 1958, Anm. 3 zu § 467).