Revision verworfen; Herabsetzung einer Einzelstrafe wegen Schlechterstellungsverbot

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 412/70 in der Strafsache gegen den Uhrmacher Oswald ██ aus ████████████, geboren ███████████ 1907 in [REDACTED], wegen Unzucht mit Kindern u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Oktober 1970, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Sanders als Vorsitzender, Bundesrichter Börtzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 5. Juni 1970 wird verworfen. Jedoch wird die Einzelstrafe im Fall 4 der Urteilsgründe auf zwei Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hatte den Angeklagten am 15. Oktober 1969 als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen Unzucht mit Kindern in zwei Fällen und wegen Erregung eines geschlechtlichen Ärgernisses in Tateinheit mit Beleidigung zur Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt und seine Sicherungsverwahrung angeordnet. Dieses Urteil hat der Senat am 2. April 1970 unter Verwerfung der weitergehenden Revision des Angeklagten im Strafausspruch aufgehoben, weil die am 1. April 1970 in Kraft getretenen Gesetzesänderungen des Ersten Strafrechtsreformgesetzes eine Bestrafung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher überhaupt nicht mehr und die Anordnung der Sicherungsverwahrung u. a. nur noch neben einer Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren zulassen. Durch das angefochtene Urteil hat die Strafkammer nunmehr auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von wieder einem Jahr und sechs Monaten erkannt. Die abermalige Revision des Angeklagten bleibt im Ergebnis erfolglos.

Der Wegfall des § 20a StGB zwang die neu erkennende Strafkammer im Gegensatz zur Meinung der Revision weder zur Festsetzung geringerer Einzelstrafen noch zur Bildung einer niedrigeren Gesamtstrafe als im ersten Urteil. Gebunden war die Strafkammer lediglich durch § 358 Abs. 2 StPO. Diese Vorschrift verbietet aber nur schwerere, nicht die gleichen Strafen (vgl. auch BGHSt 1, 252; 7, 86, 87). Abgesehen davon ist die Aufgabe des Tatrichters bei der neuen Entscheidung über die Strafe nicht anders zu beurteilen als bei der ersten tatrichterlichen Entscheidung: Er hat über Art und Höhe der Strafen nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden (BGHSt 7, 86, 88). Hielt die Strafkammer also insbesondere mit Rücksicht auf die vier einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten und den Umstand, dass er bereits fünf Monate nach der bedingten Entlassung aus der Sicherungsverwahrung erneut und in dem festgestellten Umfang rückfällig geworden ist, auch ohne die nicht mehr mögliche Strafschärfung nach § 20a StGB Einzelstrafen und Gesamtstrafe in der im ersten Urteil festgesetzten Höhe für schuldangemessen, so kann dies aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.

Mit Recht rügt die Revision lediglich, dass die Strafkammer im Fall 4 der Urteilsgründe (Erregung eines geschlechtlichen Ärgernisses in Tateinheit mit Beleidigung) nicht die gleiche, sondern eine schwerere Strafe als im ersten Urteil ausgesprochen hat. Damals hatte die Strafkammer in diesem Fall eine Gefängnisstrafe von drei Monaten für schuldangemessen erachtet und die Strafe unter Anwendung des § 21 a. F. StGB in eine Zuchthausstrafe von zwei Monaten umgewandelt. Nach Art. 86 Abs. 2 Satz 2 des Ersten Strafrechtsänderungsgesetzes ist bei der Umrechnung von Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe in Freiheitsstrafe § 21 a. F. StGB nur anzuwenden, wenn dies für den Täter günstiger ist. Während der Übergangszeit ist deshalb in den Fällen, in denen eine Strafe bereits nach § 21 a. F. StGB umgewandelt worden ist, für die neue Entscheidung die jeweils geringere nach altem Recht erkannte Strafe maßgebend (vgl. auch BGHSt 23, 240, 241). Das hat die Strafkammer offenbar übersehen. Sie hat die Einzelstrafe im Fall 4 mit drei Monaten Freiheitsstrafe bemessen und damit gegen das Verbot der Schlechterstellung verstoßen.

Diesen Fehler kann der Senat jedoch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst richtigstellen. Es kommt allein in Betracht, die vom Landgericht in der Dauer von drei Monaten für angemessen erachtete Freiheitsstrafe auf das zulässige Maß von zwei Monaten herabzusetzen. Bei Einzelfreiheitsstrafen von dreimal zwölf Monaten in den Fällen 1 bis 3 ist die Herabsetzung der Einzelstrafe im Fall 4 um einen Monat für die Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten ersichtlich ohne Bedeutung.