Revision wegen Vereidigungsmangel aufgehoben; Mitangeklagter verurteilt, Formel geändert

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 411/70 URTEIL in der Strafsache gegen █████ aus ██████████, geboren den ██ 1938 in ██, den Bergmann Helmut ███, aus ████, den Maler Rudolf ██, geboren ████████████████████ in █████████, wegen Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Oktober 1970, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Sanders als Vorsitzender, Bundesrichter Börtzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 13. April 1970, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die Revision des Angeklagten ██ wird verworfen. Jedoch wird in dem ihn betreffenden Teil der Urteilsformel das Wort „schweren“ gestrichen.

Der Angeklagte ██ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ wegen schweren Diebstahls im Rückfall zu einer ███████████████ von einem Jahr, den Angeklagten ██ wegen schweren Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Beide Strafen hat es zur Bewährung ausgesetzt.

Beide Angeklagten rügen mit der Revision Verletzung sachlichen Rechts. Der Angeklagte ███ macht auch einen Verfahrensfehler geltend.

I. Die Verfahrensrüge des Angeklagten ███ führt zur Aufhebung des Urteils, soweit es ihn betrifft.

1. a) Weder der Beschluss, mit dem das Landgericht das Unterbleiben der Vereidigung der Zeugin ██████ angeordnet hat, noch die Urteilsgründe ergeben, worin das Landgericht den Verdacht der Begünstigung erblickt hat. Die Urteilsausführungen (UA S. 14) legen jedoch, wie die Revision mit Recht geltend macht, die Annahme nahe, dass das Landgericht als mögliche Begünstigungshandlung der Zeugin ██████ von ihr in der Hauptverhandlung gemachte Aussagen ins Auge gefasst hat.

Deswegen und ohne sonstige Begründung hätte aber von der Vereidigung der Zeugin nicht abgesehen werden dürfen. Den Ausführungen der Revision ist insoweit nichts hinzuzufügen.

b) Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht.

Zwar ist in den Urteilsgründen (UA S. 13) erwähnt, die Zeugin habe ihre Aussage beschworen. Es ist aber nicht etwa festgestellt, dass das Landgericht bei der Urteilsberatung den Irrtum bei der Entscheidung über die Vereidigung entdeckt und die Aussage deshalb als eidliche gewürdigt habe; es braucht hier nicht darauf eingegangen zu werden, ob dies zulässig gewesen wäre. Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass der Berichterstatter bei der Absetzung des schriftlichen Urteils irrtümlich von einer Vereidigung der Zeugin ausgegangen sein kann und dass die beiden anderen Mitglieder der Strafkammer den Irrtum nicht bemerkt haben, als sie den Urteilsentwurf unterzeichneten.

Das Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensfehler könnte vielleicht dann ausgeschlossen werden, wenn die Ausführungen des Urteils darüber, weshalb auch einer beeidigten Aussage nicht hätte geglaubt werden können, stichhaltig wären. Das ist aber nicht der Fall. Das Landgericht hat ausgeführt (UA S. 13), es sei unbegreiflich, wieso sich die Zeugin ██████, die erst sechs Monate nach der Tat erstmals durch den Angeklagten von dem Strafverfahren in Kenntnis gesetzt worden sei, konkret daran erinnern könne, dass der Angeklagte die Tatnacht zum 9. Mai 1969 bei ihr verbracht habe. Die Zeugin hat aber dem Urteil zufolge weiter bekundet, der Angeklagte habe sich in der in Rede stehenden Zeit, im Frühjahr 1969, jede Nacht bei ihr aufgehalten, „sie sei niemals eine Nacht nicht mit dem Angeklagten ███ zusammen gewesen“. Trifft dies zu, dann liegt es auf der Hand, weshalb die Zeugin mit Bestimmtheit sagen konnte, ███ sei auch in der Nacht zum 9. Mai 1969 bei ihr gewesen. Auch die vom Landgericht im Zusammenhang hiermit angeführten Bekundungen der Zeugin ██ ██ ergeben so, wie sie das Landgericht angeführt hat, nicht die Unrichtigkeit der Erklärung der Zeugin ██████. Wenn die Zeugin ███████ eine nächtliche Anwesenheit des Angeklagten ███ in seiner Werkstatt nur „zumindest für möglich“ gehalten hat, dann hat sie nicht mit Sicherheit bekundet, ███ sei in der Werkstatt gewesen. Nur wenn die Zeugin ██████ mit Bestimmtheit ausgesagt hätte, ███ sei um die damalige Zeit die eine oder die andere Nacht in seiner Werkstatt oder sonst außerhalb der Wohnung gewesen, würde ein unlöslicher Widerspruch zu der Bekundung der Zeugin █████ bestehen. Nur dann hätte das Landgericht allein durch die Bekundung der Zeugin ████████ – sofern es ihr Glauben schenkte – die Aussage der Zeugin █████, sie sei jede Nacht mit dem Angeklagten zusammen gewesen, als widerlegt erachten können. Erst dann wäre es in der Tat „unbegreiflich, inwiefern sie sich ausgerechnet konkret an die Nacht vom 8. zum 9.5.1969 erinnern will“.

2. Da hiernach das Urteil, soweit es den Angeklagten ███ betrifft, aufgehoben werden muss, braucht auf die Sachbeschwerde nicht näher eingegangen zu werden. Das Landgericht wird einerseits das Revisionsvorbringen und andererseits die nachstehenden Ausführungen zur Revision des Angeklagten ██ zu berücksichtigen haben.

Sollte das Landgericht den Angeklagten wieder des Diebstahls für schuldig befinden, wenn auch möglicherweise nur wahlweise des Diebstahls oder der Hehlerei, so wird es in der Urteilsformel die Kennzeichnung der Tat als Diebstahl „im Rückfall“ zu unterlassen haben (BGHSt 23, 237). Außerdem ist bei einer Verurteilung wegen eines unter den Voraussetzungen des § 243 StGB n.F. begangenen und nach dieser Vorschrift zur Strafschärfung führenden Diebstahls nicht die Bezeichnung „schwerer Diebstahl“, sondern die Bezeichnung „Diebstahl in einem besonders schweren Fall“ oder schlicht „Diebstahl“ angebracht (vgl. hierzu den zum Abdruck in LM und sonst zur Veröffentlichung vorgesehenen Beschluss des Senats vom 13. August 1970 – 4 StR 276/70 –).

II. Die Revision des Angeklagten ██ kann keinen Erfolg haben.

1. Zu Unrecht wirft die Revision dem Landgericht Denkfehler vor bei der Feststellung, dass █████ bei dem Diebstahl der Kupferschienen als Täter mitgewirkt habe; zu ergänzen ist: dass er ihn möglicherweise allein begangen hat. Nichts einzuwenden ist zunächst gegen die Darlegung des Urteils (UA S. 14), die Ausführung des Diebstahls ohne Beteiligung des ██████ sei schon angesichts der Örtlichkeit sehr unwahrscheinlich, weil ███, der in der Tatnacht fast direkt neben dem Tatort gearbeitet habe, einen – von anderen ausgeführten Diebstahl hätte bemerken müssen. Als „entscheidend“ konnte unter diesen Umständen das Landgericht in der Tat die Stiefelspur mit den Farbflecken (UA S. 6/7 und 14/15) werten. Der Revisionsführer lässt zweierlei außer acht: Einmal braucht der Täter (oder einer der Täter) nicht bei jedem seiner zum Wegschaffen der insgesamt sechs Kupferschienen erforderlichen mehreren Gänge jedesmal in den Farbhaufen getreten zu sein; das kann beispielsweise einmal beim Hinweg zum Fenster der Werkhalle, bis zu welchem der oder die Täter vorher schon die Schienen von ihrem ursprünglichen Lagerplatz aus gebracht haben können, und einmal beim Rückweg von der Halle zur Werkstatt des Mitangeklagten ██████ geschehen sein. Zum anderen hat die Spur mit den Farbflecken nicht nur durch den Hof, wenn auch bis unmittelbar vor die Werkstatt des ██ geführt, sondern derart in diese hinein, dass „die ganze Werkstatt von den Farbflecken gezeichnet“ war (UA S. 15). Wenn das Landgericht unter diesen und den übrigen im Urteil erwähnten Umständen den Angeklagten ███ des Diebstahls überführt erachtet, so kann diese tatrichterliche Würdigung nicht aus Rechtsgründen beanstandet werden.

Kein gegen die Täterschaft des Angeklagten sprechender Gesichtspunkt liegt in dem – von der Revision des Mitangeklagten █████████ hervorgehobenen – Umstand, dass die (oder der) Täter nicht unmittelbar in die abzubrechende Halle, in der die Schienen gestapelt lagen, eingedrungen sind (ist), sondern „in diejenige – angrenzende (UA S. 5) – Halle, in die die Galvanisieranlage verlegt werden sollte“ (UA S. 5/6). Das erklärt sich zwanglos dadurch, dass eben gerade in dieser letzteren Halle ein Fenster offen stand. Auf welchem Wege und auf welche Weise man sich von der einen in die andere Halle „begeben“ konnte (UA S. 6), brauchte das Landgericht nicht im Einzelnen darzulegen.

2. Ob ███ den Diebstahl gemeinschaftlich mit einem anderen oder ob er ihn allein ausgeführt hat, ist für den Schuldspruch ohne Bedeutung. Die Urteilsfeststellungen lassen, von der Frage der Mittäterschaft des ████████████████, durchaus die Möglichkeit offen, dass ██ allein den Diebstahl begangen hat. Es ist festgestellt (UA S. 5), dass die längsten der Kupferschienen sechs Meter lang waren. Ein Meter der Schienen wiegt etwa 8 kg (UA S. 8), sechs Meter wiegen demnach etwa 48 kg. Die Schienen von solchem Gewicht kann ██ wohl allein aus der Werkhalle in die Werkstatt des ███████████ verbracht haben.

Auch für den Strafausspruch ist es ohne Belang, ob ██ als Allein- oder als Mittäter gehandelt hat. Das Landgericht hat ██ zugutegehalten, dass er „sicher nicht der führende Kopf bei der Tat“ war (UA S. 16). Durch diese Erwägung ist ██ nicht benachteiligt, falls er den Diebstahl allein und aus eigenem Antrieb ausgeführt haben sollte. Im Übrigen lässt die Strafzumessung ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen. Es ist insbesondere kein Anlass dafür ersichtlich, den in § 243 StGB n.F. für einen Diebstahl der vorliegenden Art regelmäßig vorgesehenen schweren Fall nicht anzunehmen.

Wegen der Änderung der Urteilsformel, wonach die Bezeichnung der Tat als eines „schweren“ Diebstahls beseitigt wird, wird auf Abschnitt I Nr. 2 Bezug genommen.