Teilweise Aufhebung wegen unzureichender Feststellung von Kilogramm-Handel mit Heroin

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 410/93 vom 5. August 1993 in der Strafsache gegen ████████, geboren am ███████ 1969, ███ Yildirim, in ███████████ █████████, zur Zeit in Haft, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 5. August 1993 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 25. März 1993 mit den Feststellungen aufgehoben, 1. soweit der Angeklagte im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt worden ist, 2. im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.

Die weitergehende Revision wird verwor-II. fen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „Handeltreibens mit Heroin unter Einbeziehung der Verurteilung durch das Amtsgericht Dortmund vom 10.10.1991 (11 Js 1312/91)" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und neun Monaten sowie wegen eines weiteren Falles des „Handeltreibens mit Heroin" zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit der Revision die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf, soweit ihn das Landgericht im Fall II. 2. der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu neun Monaten Freiheitsstrafe verurteilt hat (§ 349 Abs. 2 StPO).

2. Dagegen hat die Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren im Fall II. 1. der Urteilsgründe keinen Bestand, weil das Landgericht insoweit den Schuldumfang nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat.

Für sich genommen keinen rechtlichen Bedenken begegnet die Feststellung, der Angeklagte habe im Zeitraum Februar/ März 1992 an den gesondert verfolgten ████████ drei Gelegenheiten jeweils 50 g Heroingemisch mit einem Wirkstoffanteil von mindestens 15 % verkauft. Die weitere Feststellung, der Angeklagte habe darüber hinaus mit einem Kilogramm Heroingemisch gleicher Qualität Handel getrieben, entbehrt jedoch einer ausreichenden Tatsachengrundlage. Im Urteil ist dazu festgestellt: „Da der Angeklagte den Zeugen █████ als ‚besseren Kunden‘ einschätzte und mit ihm noch größer ins Geschäft kommen wollte, zeigte er ihm bei einer Gelegenheit – der Zeuge hatte das von ihm gekaufte Rauschgift schon erhalten – einen Beutel mit mindestens 1 kg Heroingemisch, welchen er aus dem in der Küche befindlichen Mülleimer hervorzog, und erklärte dazu, dass dieses Rauschgift schon an einen anderen Abnehmer verkauft sei, der größere Mengen bei ihm beziehe“ (UA 5).

Die Strafkammer hat ihre Überzeugung von dem äußeren Ablauf dieses Vorgangs auf die Angaben des Zeugen ██ gestützt. Sie hat aber nicht in einer für das Revisionsgericht nachvollziehbaren Weise begründet, dass es sich bei dem Inhalt des Beutels, den der Angeklagte dem Zeugen ██████ gezeigt hat, tatsächlich um Heroin(gemisch) handelte. Den Urteilsgründen ist nichts dafür zu entnehmen, dass ██████ den Stoff selbst geprüft hat, zumal er ansonsten den von ihm gekauften Stoff durch den Zeugen █████ testen ließ. Darüber hinaus bleibt offen, ob ████ den Inhalt des Beutels überhaupt gesehen hat. Danach aber konnte die Strafkammer Bekundungen des Zeugen aus eigenem Wissen über die Art des Stoffes ihrer Überzeugungsbildung nicht zugrunde legen. Denn das Heroin, das der Zeuge selbst von dem Angeklagten gekauft hat, stammte jeweils aus einem größeren Vorrat, den der Angeklagte an anderer Stelle, und zwar im Bad, aufbewahrte. Zu zweifeln daran, dass das, was der Angeklagte dem Zeugen gegenüber in Bezug auf die angebliche Heroinmenge mitteilte, den Tatsachen entsprach, gibt auch folgender Umstand Anlass:

Es ist wenig wahrscheinlich, entspricht aber jedenfalls nicht ohne weiteres den üblichen Gepflogenheiten im Rauschgifthandel der hier in Rede stehenden Größenordnung, dass derjenige, der Heroin im Kilogrammbereich bereits an einen – und zwar zur Hälfte auf Kommission – Abnehmer verkauft hat, trotzdem das Rauschgift weiterhin bei sich zu Hause verwahrt und damit weiterhin das volle Entdeckungsrisiko trägt (vgl. dazu Körner BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 260). Ferner war zu bedenken, dass bei der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten am 23. Juni 1992 (Fall II. 2.) kein „handelstypisches“ Heroin, wie es die Strafkammer im Fall II. 1. der Urteilsgründe angenommen hat, sondern lediglich 45,06 g eines zudem nur Spuren von Diamorphin (weniger als 1 %) sowie einen geringfügigen Anteil an Monoacetylmorphin (3,4 %), ansonsten nur Streckmittel enthaltenden Pulvers gefunden wurde. Schließlich erscheint es auch widersprüchlich, wenn die Strafkammer einerseits – darin dem Zeugen ███████ folgend – annimmt, der Angeklagte habe das Kilogramm Heroin bereits verkauft, andererseits zu seinen Gunsten davon ausgeht, das Rauschgift sei nicht in den Handel gelangt (vgl. UA 6, 12), obwohl ein solcher Stoff bei ihm nicht sichergestellt worden ist.

Hätte sich die Strafkammer – wie es geboten war – mit diesen Umständen näher auseinandergesetzt, so wäre sie möglicherweise zu einem für den Angeklagten günstigeren Ergebnis gelangt. Da jedenfalls nicht zweifelsfrei feststeht, in welchem Umfang der Angeklagte im Fall II. 1. der Urteilsgründe mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel getrieben hat, muss das Urteil aufgehoben werden, soweit der Angeklagte in diesem Fall verurteilt worden ist.

Die Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 1. der Urteilsgründe zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die unter Einbeziehung der Strafe aus einem früheren Urteil gebildeten Gesamtstrafe nach sich. Dagegen kann der Senat ausschließen, dass die im Fall II. 2. verhängte (weitere) Strafe durch die aufgehobene Verurteilung im Fall II. 1. beeinflusst worden ist; sie kann deshalb bestehen bleiben.

Nehm Steindorff RiBGH Dr. Meyer-Goßner ist erkrankt und daher an der Unterschrift verhindert.