Revision verworfen; Schuldspruch auf versuchte Vergewaltigung nach §177 n.F. geändert

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Blektriker Volker ██ ██ aus ███████████████████, dort geboren am ██████ 1943, wegen versuchter Vergewaltigung

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. September 1974, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schmidt, die Richter am Bundesgerichtshof Bortzler, Mayr, Hürxthal, Salger als beisitzende Richter, Bundesanwältin ██████ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, ███████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 23. November 1973 wird verworfen. Jedoch wird der Urteilsspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der versuchten Vergewaltigung (§ 177 Abs. 1 StGB n.F.) schuldig ist.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchter Notzucht zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, die nur allgemein Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, führt zwar zu einer Änderung des Schuldspruchs, bleibt im Ergebnis jedoch ohne Erfolg.

Die nicht näher ausgeführte Verfahrensrüge ist unzulässig (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO).

Auch die sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils hat bei Zugrundelegung der zur Zeit der Tat und der Urteilsfindung geltenden Gesetzesfassung keinen Rechtsfehler ergeben. Inzwischen ist jedoch die Strafbestimmung des § 177 StGB geändert worden (4. StrRG Art. 1 Nr. 16). Der Senat muss deshalb prüfen, ob die Neufassung das mildere Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB ist (§ 354a StPO).

Der im Urteil festgestellte Sachverhalt erfüllt auch den Tatbestand der versuchten Vergewaltigung in der neuen Gesetzesfassung (§ 177 Abs. 1 StGB). Da die Strafkammer dem Angeklagten mildernde Umstände nach § 177 Abs. 2 StGB a.F. zuerkannt hat, muss davon ausgegangen werden, dass sie einen minder schweren Fall im Sinne des § 177 Abs. 2 StGB n.F. angenommen hätte, wenn sie ihrer Entscheidung die Neufassung zugrunde gelegt hätte. Diese Bestimmung ist mit einer angedrohten Mindestfreiheitsstrafe von sechs Monaten das mildere Gesetz. Der Senat hat deshalb gemäß dem Antrag des Generalbundesanwalts den Urteilsspruch entsprechend geändert.

Es ist jedoch auszuschließen, dass die Strafkammer bei Annahme eines minder schweren Falles im Sinne der Neufassung auf eine geringere Strafe erkannt hätte. Sie hat trotz „zweifacher Anwendung der Milderungsmöglichkeit des § 44 Abs. 1 StGB“ (UA 12), d.h. hier also, obwohl sie die in § 177 Abs. 2 StGB a.F. angedrohte Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr sowohl wegen der nur versuchten Tat (§§ 43, 44 Abs. 1 StGB) als auch wegen verminderter Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten nach § 51 i.V.m. § 44 Abs. 1 StGB, mithin zweimal bis auf ein Viertel unterschreiten konnte (§ 44 Abs. 3 StGB) und so von einer zulässigen Mindestfreiheitsstrafe von etwas mehr als drei Wochen ausgegangen ist, mit Rücksicht auf die angeführten strafschärfenden Gründe eine Freiheitsstrafe von immerhin einem Jahr und drei Monaten für schuldangemessen und erforderlich gehalten. Für die Bemessung einer Strafe in dieser Höhe kann es aber keine Bedeutung haben, ob die zulässige Mindestfreiheitsstrafe gut drei Wochen oder – nach der Neufassung des § 177 Abs. 2 StGB – gut eineinhalb Wochen beträgt.