Aufhebung des Strafausspruchs nach Gesetzesänderung und Verfahrensrüge (§244 Abs.6 StPO)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 402/69 in der Strafsache gegen

den Bergmann Rudi ███████ aus ██████, dort geboren ████████ 1938, den Gärtner Werner ██ aus ███████, dort geboren ██████████ 1935, wegen schweren Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers in der Sitzung vom 17. Oktober 1969 einstimmig gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten R(____) wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 13. Dezember 1968, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Jedoch bleiben die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen bestehen.

Auf die Revision des Angeklagten K( __) wird soweit es ihn betrifft, im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision dieses Angeklagten wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat verurteilt: den Angeklagten ██ ███ wegen sieben schwerer, drei versuchter schwerer und eines einfachen Diebstahls zu einem Jahr und acht Monaten Gefängnis, den Angeklagten ██████ wegen zwei schwerer Diebstähle und wegen Hehlerei in vier Fällen zu zwei Jahren Gefängnis.

I. Die Revision des Angeklagten K( __) hat mit der Verfahrensrüge Erfolg. Der Verteidiger des Angeklagten hat in der Hauptverhandlung beantragt, den Angeklagten auf seinen Geisteszustand untersuchen zu lassen und dazu vorgetragen, ███████ sei bereits in den Jahren 1966/1967 zur Untersuchung in der geschlossenen Abteilung des Landeskrankenhauses Dortmund-Aplerbeck untergebracht gewesen. Über den Antrag hat das Landgericht nicht, wie § 244 Abs. 6 StPO vorschreibt, in der Hauptverhandlung durch Beschluss, sondern erst im Urteil entschieden. Auf dem Verstoß kann das Urteil beruhen. Dazu sei bemerkt, dass auch die im Urteil nachgeschobenen Ablehnungsgründe rechtliche Bedenken erwecken. Das Landgericht kann nicht die Sachkunde besitzen, die erforderlich ist, etwaige Folgen des Alkoholmissbrauchs beim Angeklagten im Hinblick auf seine strafrechtliche Verantwortlichkeit zuverlässig zu beurteilen. Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen können bestehen bleiben (BGHSt 14, 30, 38).

II. Die Revision des Angeklagten R(____), die der Senat als unbeschränkt erhoben ansieht, ist offensichtlich unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet. Dagegen müssen die Strafausprüche aufgehoben werden, und zwar ohne dass es auf die Ausführungen der Revision hierzu ankommt. Das Landgericht hat in den Diebstahlsfällen Einzelstrafen von je einem Jahr und drei Monaten Gefängnis ausgesprochen. Nach § 243 Abs. 2 StGB i. d. F. des Art. 106 Abs. 1 Nr. 3 des 1. StrRG beträgt die Mindeststrafe für schweren Diebstahl im Rückfall bei Annahme mildernder Umstände nicht mehr, wie bisher, ein Jahr Gefängnis, sondern sechs Monate Gefängnis. Da das Landgericht nicht erheblich über der bisherigen Mindeststrafe liegende Einzelstrafen ausgesprochen hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass es, hätte es das Gesetz schon in der jetzt geltenden Fassung anwenden können, niedrigere Einzelstrafen in den Diebstahlsfällen ausgesprochen hätte. Es lässt sich ferner nicht ausschließen, dass von der Höhe dieser Einzelstrafen auch die in den Hehlereifällen verhängten Einzelstrafen von je drei Monaten Gefängnis beeinflusst sind. Insoweit ist zudem § 27b StGB i. d. F. des Art. 106 Abs. 1 Nr. 1 des 1. StrRG zu beachten. Ob in diesen Fällen Geldstrafen anstelle der Gefängnisstrafen auszusprechen sind, muss zunächst der Entscheidung des Tatrichters überlassen bleiben, mag auch angesichts der Persönlichkeit des Angeklagten wenig dafür sprechen.

Die Gesetzesänderungen nötigen somit zur Aufhebung des Urteils im gesamten Strafausspruch gemäß § 354a StPO.