§ 20a StGB macht den Versuch eines Vergehens nicht zum Verbrechen; Aufhebung wegen § 51 StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ Heinrich ██, geboren am ███ ██ ███ in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchter Verführung Minderjähriger zur gleichgeschlechtlichen Unzucht

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Dezember 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Professor Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Flitner, Bundesrichter Bortzler als beisitzende Richter, Landgerichtsrat ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 2. Februar 1962 aufgehoben.

Soweit der Angeklagte wegen versuchter Unzucht zwischen Männern (Fall ███) verurteilt worden ist, wird er auf Kosten der Staatskasse freigesprochen.

Im Übrigen wird die Sache unter Aufrechterhaltung der Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen versuchter Verführung Minderjähriger zur gleichgeschlechtlichen Unzucht in zwei Fällen und wegen versuchter Unzucht zwischen Männern zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von vier Jahren aberkannt und seine Sicherungsverwahrung angeordnet.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

I. Die Verfahrensrüge

Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher einer Nachprüfung nicht zugänglich (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

II. Die Sachrüge

1) Im Falle des 22jährigen ████ hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass die Einwirkung des Angeklagten auf sein Opfer über die bloße Vorbereitung gleichgeschlechtlichen Unzuchttreibens hinausging und deshalb den Versuch eines Vergehens nach § 175 StGB enthielt. Nicht beigetreten werden kann ihm jedoch darin, dass diese an sich straflose Tat (§ 43 Abs. 2 StGB), weil sie von dem Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher begangen worden sei (§ 20a Abs. 1 StGB), als Verbrechen mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren zu ahnden sei. Das rügt die Revision mit Recht.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat im Anschluss an das Reichsgericht (RGSt 70, 289; 74, 65) im Urteil vom 29. Mai 1953 (BGHSt 4, 226) ausgesprochen, dass eine Straftat mit Vergehensnatur nicht deshalb zum Verbrechen werde, weil sie unter den Voraussetzungen des § 20a StGB begangen wurde; vielmehr bleibe sie ein Vergehen. Das ist seitdem einhellige Rechtsprechung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs. Dem Landgericht ist diese Rechtsprechung bekannt; es hält sie jedoch für falsch, ohne indes für seine abweichende Auffassung überzeugende Gesichtspunkte anzuführen.

Hierzu wird bemerkt:

Der Wortlaut des § 20a Abs. 1 StGB ist keineswegs so eindeutig, wie das Landgericht meint. Es beruft sich in der Begründung des angefochtenen Urteils für seine Ansicht nur auf die Wendung „wenn die neue Tat auch ohne diese Strafschärfung ein Verbrechen wäre“. Dagegen lässt es außer Betracht, dass § 20a Abs. 1 StGB zur Voraussetzung für eine Strafverschärfung gegenüber gefährlichen Gewohnheitsverbrechern auch das Begehen einer neuen vorsätzlichen Tat macht, durch die eine Freiheitsstrafe verwirkt ist. Eine Strafschärfung kommt danach nicht in Betracht, wenn der Täter nicht schon ohne Rücksicht auf § 20a StGB strafbar gehandelt hat. Dem kann nicht entgegengehalten werden, es handele sich insoweit um eine nicht geglückte Fassung, die durch die im Gesetzestext folgende Wendung „wenn die neue Tat auch ohne diese Strafschärfung ein Verbrechen wäre“ aufgehoben werde. Diese Auslegung ergibt sich vielmehr aus der Natur der Sache. „Schärfen“ kann man nur eine ohnehin zu verhängende Strafe. Die Vorschrift gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher begründet keine Strafbarkeit, sondern erhöht sie lediglich.

Die im § 20a StGB bezeichnete Eigenschaft als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist überdies kein gesetzliches Tatbestandsmerkmal, das sei es in den ihm zugrunde liegenden Tatsachen, sei es in der allgemeinen Wertung vom Vorsatz umfasst sein müsste; vielmehr ist sie eine auf Grund gewisser kennzeichnender Taten vorzunehmende Persönlichkeitswertung, die sich nicht auf bestimmte äußere Merkmale beschränkt, wie das Gesetz beim Rückfall umschreibt.

Die in Rede stehende Eigenschaft unterscheidet sich desgleichen von den Merkmalen der Gewerbs- oder Gewohnheitsmäßigkeit (u.a. §§ 180, 181, 260, 302d StGB) dadurch, dass ihre Feststellung nicht nur an Hand in der Vergangenheit liegender Umstände eine Beurteilung der inneren Einstellung des Täters, sondern gesetzlich eine vorausschauende Wertung der Gesamtpersönlichkeit, namentlich ihrer künftigen Gefährlichkeit erfordert. Sie ermöglicht nur die Anwendung eines Sonderstrafrahmens, ohne ihn an besondere tatbestandliche Merkmale zu knüpfen. Das begründet auch, wie bereits in der Entscheidung BGHSt 4, 226, 230 zutreffend bemerkt, einen Unterschied zur neueren Vorschrift des § 94 StGB, auf den das Landgericht seine gegenteilige Ansicht besonders stützt. Der 1. Strafsenat hat darauf hingewiesen, dass die im § 94 Abs. 1 StGB vorausgesetzte Absicht der Republik- oder Verfassungsgefährdung ein echtes Tatbestandsmerkmal sei, das neu hinzutritt und die dort angeführten Straftatbestände zu Sondertatbeständen mit selbständigen Strafrahmen werden lässt.

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass sich die Eigenschaft eines gefährlichen Gewohnheitsverbrechers mangels fester und ausschließlicher Bezogenheit auf Tatbestandsmerkmale oder sonstige in der Vergangenheit liegende Umstände nicht als ein Ordnungsmerkmal im Sinne des § 1 StGB einordnen lässt.

Das Strafgesetzbuch bezeichnet in seinem § 1 die strafbaren Handlungen als Verbrechen, Vergehen und Übertretungen in Anknüpfung an die im ordentlichen Strafrahmen angedrohte höchste Hauptstrafe, nicht dagegen in Anknüpfung an die im Einzelfall verwirkte Strafe. Diese Einteilung macht mithin zum allgemeinen Merkmal die Art der Straftat (den „Tattyp“), nicht aber die Besonderheiten der Einzeltat. § 1 StGB ist noch heute geltendes Recht und bildet somit noch die allgemeine Grundlage für die Beantwortung der Frage, was ein Verbrechen oder ein Vergehen oder eine Übertretung ist.

Diese starre Einteilung des § 1 StGB ist wegen der sich danach richtenden im Gesetz festgelegten zahlreichen Nebenfolgen unentbehrlich. Schon damals hat der Bundesgerichtshof hervorgehoben, dass dieses Ergebnis nicht voll befriedigt und nicht allen Anforderungen gerecht wird, dass aber gegen einen bewusst allgemein gehaltenen Maßstab, der allerdings gesetzes- und verfahrensmäßigen guten Gründe hat, nicht Erwägungen der Gerechtigkeit des Einzelfalles eingewendet werden können (BGHSt 4, 230).

Der erkennende Senat sieht nach alledem keinen Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abzuweichen.

Nach dieser Rechtsprechung wird – wie erwähnt – der an sich straflose Versuch eines Vergehens nicht deshalb als Verbrechen strafbar, weil der Täter gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist. Der Versuch der Unzucht mit Männern, wie ihn der Angeklagte gegenüber dem 22jährigen ████ begangen hat, ist in § 175 StGB nicht unter Strafe gestellt, er bleibt daher trotz Feststellung der Voraussetzungen des § 20a StGB straflos (§ 43 Abs. 2 StGB).

Im Falle ████ ist der Angeklagte demnach zu Unrecht verurteilt worden. Insoweit ist daher der Schuldspruch aufzuheben und, da die tatsächlichen Feststellungen ersichtlich nicht mehr ergänzt werden können, der Angeklagte vom Revisionsgericht (§ 354 Abs. 1 StPO) freizusprechen.

2) Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen und auch die zur inneren Tatseite, soweit sie nicht die Frage der Zurechnungsfähigkeit betreffen (nachstehend 3), weisen in den Fällen ███ und ███ keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. Die Revision hat insoweit auch keine Angriffe erhoben.

3) Rechtlichen Bedenken unterliegt aber die Stellungnahme der Strafkammer zu § 51 StGB.

a) Zur Zurechnungsfähigkeit ist im angefochtenen Urteil wie folgt Stellung genommen:

„Der Angeklagte ist für seine Taten voll verantwortlich. Wie der Sachverständige, Obermedizinalrat Dr. ████, zur vollen Überzeugung der Kammer vorgetragen hat, handelt es sich bei dem Angeklagten um eine gefühlvolle Persönlichkeit, einen triebhaften Psychopathen mit sowohl homosexuellen als auch heterosexuellen Anlagen und Neigungen. Ein Krankheitswert im Sinne des § 51 StGB kann nach der wohlbegründeten Ansicht des Sachverständigen, der sich auch die Kammer anschließt, der Homosexualität und der Psychopathie des Angeklagten indessen nicht beigemessen werden. Seine Beziehungen zu Frauen lassen erkennen, dass er durchaus in der Lage ist, mit seinen abartigen Neigungen fertig zu werden. Die Kammer ist darüber hinaus der Überzeugung, dass die Triebabweichung des Angeklagten nicht durch die bei ihm unter Umständen vorliegende Herabsetzung der Erektionsfähigkeit des Gliedes hervorgerufen wurde.

Die etwa mangelnde Versteifungsfähigkeit des Geschlechtsteils hat bei dem Angeklagten keine Hinwendung zur Homosexualität bedingt. Er ist bereits vor dem Zeitpunkt, in dem er die Verletzungen des Gliedes erhalten haben will, wegen Unzucht mit Männern verurteilt worden.

Zum anderen: Unzucht mit Männern, dass der Angeklagte nach seiner Verletzung geheiratet, zwei Kinder gezeugt und längere Zeit ehelichen Verkehr ausgeübt hat.“

b) Diese Darlegungen gehen ersichtlich von der tatsächlichen Annahme aus, dass der Angeklagte über eine geschlechtliche Triebhaftigkeit verfügt, deren Zügelung von ihm erwartet werden kann. Sie lassen unerörtert, ob der Angeklagte etwa zu den Männern gehört, deren naturwidriger Trieb den Träger in seiner gesamten inneren Grundhaltung und damit im Wesen seiner Persönlichkeit so verändert, dass er zur Bekämpfung des Triebs nicht die erforderlichen Hemmungen aufbringt, selbst wenn der naturwidrige Trieb nur von durchschnittlicher Stärke ist.

Auch in solchen Fällen, in denen eine Geisteskrankheit im klinisch-psychiatrischen Sinne nicht vorliegt, sondern die bei einem normalen und geistig reifen Menschen vorhandenen zur Willensbildung befähigenden Vorstellungen und Gefühle durch Störungen der Verstandestätigkeit oder des Willens-, Gefühls- oder Trieblebens erheblich beeinträchtigt werden, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Begriff der „krankhaften Störung der Geistestätigkeit“ erfüllt (vgl. BGHSt 7, 14, 30).

Allerdings kommt dem naturwidrigen Trieb nicht schon um seiner Abartigkeit willen allein die Bedeutung einer krankhaften Störung der Geistestätigkeit zu. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der geistig gesunde Mensch über die erforderlichen inneren Kräfte verfügt, um die ihm aus einem naturwidrigen Geschlechtstrieb erwachsenden Neigungen zu überwinden. Das Gesetz verlangt, dass der einzelne die in seiner Verfügung stehenden Willenskräfte voll einsetzt.

Schwäche oder sonstige Charaktermängel rechtfertigen die Anwendung des § 51 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB nicht. Dabei wird jedoch immer vorausgesetzt, dass der naturwidrig Veranlagte nicht infolge einer mit seinem Trieb verbundenen Persönlichkeitsentartung der natürlichen Hemmungen entbehrt, deren er bedarf, um der Versuchung zur gleichgeschlechtlichen Unzucht widerstehen zu können.

Im vorliegenden Falle lag besondere Veranlassung vor, die geistige Verfassung des Angeklagten zur Zeit der im angefochtenen Erkenntnis abgeurteilten Taten zum Nachteil des ███ und des ████ in der angedeuteten Richtung zu erörtern. Der Angeklagte ist nach Ansicht des Sachverständigen Dr. ██████ ein triebhafter Psychopath. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils hat er den einzigen Geschlechtsverkehr mit einer Frau, und zwar seiner 1955 von ihm geschiedenen Ehefrau, bis Mitte August 1954 gehabt, während seiner 1947 begonnenen Ehe und auch schon zuvor aber wiederholt gleichgeschlechtlichen Umgang mit jungen Leuten gepflogen. Inzwischen sind, wie in der wiedergegebenen Begründung des angefochtenen Urteils nicht beachtet worden zu sein scheint, mehr als 7 Jahre vergangen, und in ihnen hat der Angeklagte nach dem festgestellten Sachverhalt ausschließlich gleichgeschlechtlichen Umgang gesucht und zum Teil auch gefunden.

Auffällig ist dabei, dass der Angeklagte schon kurze Zeit nach Verbüßung erheblicher Freiheitsstrafen immer wieder auf gleichgeschlechtlichen Verkehr ausging. Dies geschah nach Verbüßung der am 17. Januar 1955 gegen ihn verhängten Zuchthausstrafe von 2 Jahren wegen Unzucht mit Abhängigen in 2 Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Unzucht mit Kindern, bereits nach 7 Wochen. Nachdem der Angeklagte die am 30. November 1956 wegen Unzucht mit Männern in einem Falle und versuchter Verleitung eines Minderjährigen zur Unzucht in Tateinheit mit Unzucht zwischen Männern in einem weiteren Fall gegen ihn erkannte Zuchthausstrafe von 1 Jahr und 2 Monaten am 24. Dezember 1957 fast völlig verbüßt hatte, kam es noch vor Ablauf eines halben Jahres wiederum zu neuen gleichgeschlechtlichen Verfehlungen. Der Angeklagte wurde daher am 8. Dezember 1958 wegen versuchter schwerer Unzucht zwischen Männern zu einem Jahr Zuchthaus verurteilt. Er verbüßte die Strafe bis zum 3. März 1960.

Im Mai und Juli 1960 wurde der Angeklagte schon wieder rückfällig und daher am 18. August 1961 unter Freisprechung im Übrigen wegen Unzucht zwischen Männern in 2 Fällen zu 1 Jahr 1 Monat Gefängnis verurteilt. Die in diesem Urteil verhängte Strafe war nach Anrechnung der Untersuchungshaft bis auf ungefähr 6 Monate verbüßt. Der Angeklagte wurde aus der Haft entlassen. Bereits am 11., 12. und 13. September 1961 beging er dann in auffallend dichter Folge die im angefochtenen Erkenntnis abgeurteilten Taten.

Wenn die Strafkammer nun im Anschluss an das Gutachten des Sachverständigen meint, der Angeklagte sei auch jetzt noch als triebhafter Psychopath mit gleichgeschlechtlichen Neigungen zum eigenen und anderen Geschlecht anzusehen und wegen seiner (zuletzt im Jahre 1954 festgestellten) Beziehung zu Frauen „durchaus in der Lage, mit seinen abartigen Neigungen fertig zu werden“, so unterlässt sie die hier wegen der auffallend umfangreichen gleichgeschlechtlichen Betätigung in den letzten Jahren erforderliche Auseinandersetzung damit, ob beim Angeklagten die schon im Jahre 1954 von Sachverständigen Dr. ██ █████████████ überwiegend gleichgeschlechtliche Neigung sich inzwischen zur allein herrschenden entwickelt und „Krankheitswert“ erlangt hat.

Ob der Sachverständige Dr. ██████ sich in seinem Gutachten genügend damit befasst hat, lässt sich aus der Begründung des angefochtenen Urteils nicht entnehmen. Der Senat kann sich infolgedessen kein Bild darüber machen, ob die die Verneinung des Krankheitswerts rechtfertigenden Gedankengänge des Sachverständigen, denen sich die Strafkammer angeschlossen hat, rechtlich unbedenklich sind.

Die somit nach den Darlegungen des angefochtenen Urteils nicht erschöpfende Stellungnahme des Landgerichts dazu, ob die Voraussetzungen für die Anwendung des § 51 StGB beim Angeklagten zur Tatzeit gegeben waren, führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in den Fällen ███████ und ████. Wenn auch geschlechtliche Triebstörungen nur selten die Zurechnungsfähigkeit völlig aufheben mögen, so lässt sich dies im vorliegenden Fall doch nicht von vornherein sicher ausschließen. Deshalb kann auch der Schuldspruch nicht bestehen bleiben.

Zugleich sind die dem Urteil zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben, soweit sie durch den erörterten Rechtsfehler betroffen werden (§ 353 Abs. 2 StPO). Dies trifft hier nur auf die innere Tatseite zu. Denn das äußere Tatgeschehen wird durch den Aufhebungsgrund (§ 51 StGB) in keinem Punkte berührt (vgl. BGHSt 9, 104; 7, 30, 38). Das Landgericht ist bei der neuen Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten durch den bestehenbleibenden Teil der Feststellungen, bezüglich dessen eine neue Beweisaufnahme unnötig, ja sogar unstatthaft ist, nicht behindert.

Zu einer abschließenden Beurteilung des Angeklagten bedarf es einer eingehenden Deutung seiner Persönlichkeit, erforderlichenfalls nach Beobachtung in einer geeigneten Anstalt. Es wird sich empfehlen, dass das Landgericht einen ärztlichen Sachverständigen mit besonderen sexualwissenschaftlichen Erfahrungen, etwa vom Institut für Sexualforschung in ███████████████ ███ ██████ ███, heranzieht.