Revision: Ablehnung des Beweisantrags wegen 'unerreichbaren' Zeugen verletzt § 244 Abs. 3 StPO

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ ███ aus ██, den Kaufmann Otto ██, geboren am █████████ 1927, wegen schweren Rückfalldiebstahls hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. November 1964, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. ███ als █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Siegen vom 30. April 1964 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen schweren Diebstahls im Rückfall und wegen Diebstahls im Rückfall verurteilt worden ist, sowie im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall in fünf Fällen, wegen Diebstahls im Rückfall in sechs Fällen und wegen Unterschlagung zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt. Der Angeklagte beschwert sich über das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts.

Verfahrensrügen:

1. Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte schon im Ermittlungsverfahren behauptet, er habe die bei ihm und seiner Braut gefundenen, aus den ihm zur Last gelegten Diebstählen stammenden Gegenstände größtenteils von einem Bekannten namens Heinz ██ erworben, der zuerst in Attendorf, dann in Düsseldorf, Dortmund und Hamburg gewohnt habe. Die genaue Schreibweise des Namens konnte er nicht angeben, jedoch hat er das i stets gedehnt gesprochen. Die Kriminalpolizei hat bei den Polizeipäsidien in Düsseldorf, Dortmund und Hamburg Ermittlungen nach einem Mann namens Heinz ████ oder ähnlicher Schreibweise angestellt. Es wurden zwei Personen ermittelt, die Heinz hießen, aber mit den angeblichen Bekannten des Angeklagten nicht identisch sind. In der Hauptverhandlung hat die Mutter des Angeklagten ausgesagt, dass ihr Sohn öfters von einem guten Bekannten namens Heinz ████████ gesprochen sei und dass dieser auch öfters Gegenstände abgeliefert habe, dass ihr Sohn ferner wiederholt Karten von diesem Bekannten erhalten habe, auf denen der Name stets mit Doppel-n geschrieben gewesen sei. Sie hat ferner ein maschinengeschriebenes, handschriftlich mit Heinz ██ █████████████████ unterschriebenes Schriftstück vorgelegt, worin ██ dem Angeklagten bescheinigt, dass eine Anzahl von Gegenständen, deren Diebstahl dem Angeklagten zur Last gelegt wird, Eigentum des angeblichen ████ und von ihm rechtmäßig erworben seien. Das Landgericht ist aus mehreren Gründen zu der Überzeugung gelangt, dass der Angeklagte keinen Bekannten namens ██ oder ████████ habe. Es hat die Aussage der Mutter des Angeklagten für unglaubwürdig und die Bescheinigung ersichtlich für eine Fälschung gehalten.

In der Hauptverhandlung hat der Verteidiger des Angeklagten beantragt, Beweis darüber zu erheben, dass der Angeklagte die Gegenstände, die er gestohlen haben soll, von Heinz ██ erworben hat, durch Vernehmung des Heinz ██. In dem Beweisantrag hat der Verteidiger ferner angeregt, die Person und den Aufenthalt dieses Zeugen bei allen in Betracht kommenden Behörden in Attendorf, Düsseldorf, Dortmund und Hamburg sowie durch Vernehmung der Angestellten des Café ██, insbesondere einer Angestellten mit dem Vornamen Irmgard, zu ermitteln. Das Landgericht hat den Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, Heinz ██ sei ein unerreichbares Beweismittel, die Angestellten des Café ██████████ völlig ungeeignete Beweismittel für die Feststellung seines Aufenthalts, da sie nur dafür benannt seien, dass der Angeklagte wiederholt als Gast mit ██ im Café ██████████ gewesen sei.

Diese Behandlung des Beweisantrags beanstandet der Beschwerdeführer mit Recht. Ein Zeuge darf erst dann als unerreichbar angesehen werden, wenn die unter Beachtung der Aufklärungspflicht erforderlichen Bemühungen des Gerichts, ihn herbeizuschaffen, ohne Erfolg geblieben sind und keine begründete Aussicht besteht, dass sie in absehbarer Zeit Erfolg haben werden. Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Im Ermittlungsverfahren ist, wie die Urteilsgründe ergeben, nur nach einem Mann namens Heinz ████ oder ähnlicher Schreibweise, dessen Namen mit gedehntem i gesprochen wird, geforscht worden. Nach dem Beweisantrag und der von der Mutter des Angeklagten vorgelegten Erklärung soll der Bekannte des Angeklagten jedoch ██ ████████ heißen. Nach einem Mann dieses Namens ist weder im Vorverfahren geforscht worden, noch hat das Landgericht Ermittlungen nach ihm angestellt. Ohne solche Ermittlungen durfte das Landgericht aber den Beweisantrag nicht wegen Unerreichbarkeit des Beweismittels ablehnen. Die Ablehnung verstößt daher gegen § 244 Abs. 3 StPO.

Der Ablehnungsbeschluss lässt zudem nicht erkennen, warum die Angestellten des Café ██████████ völlig ungeeignete Beweismittel für die Feststellung des Aufenthalts des angeblichen ██ sein sollen. Diese Zeugen sind nicht, wie das Landgericht annimmt, dafür benannt worden, dass der Angeklagte mit dem angeblichen ██ öfters im Café ██████████ war, sondern als Auskunftspersonen für den Aufenthalt des ██. Das Landgericht durfte nicht, ohne sie zu befragen, unterstellen, dass ihnen der Aufenthalt dieses Mannes, falls er überhaupt existiert, unbekannt sei. Die auf andere Tatsachen, u. a. darauf, dass der Angeklagte den Namen stets gedehnt gesprochen hat, gegründete Überzeugung der Strafkammer, es gebe den angeblichen Heinz ██ nicht, entband sie nicht von der Verpflichtung, Ermittlungen nach dem ausdrücklich benannten Zeugen ██ anzustellen.

Auf den Verfahrensverstoß kann die Verurteilung des Angeklagten in den Diebstahlsfällen beruhen, da nicht mit Sicherheit auszuschließen ist, dass der benannte Zeuge ermittelt wird und Aussagen machen wird, die die Überzeugung des Landgerichts beeinflussen können. Daher ist das Urteil, soweit es auf dem Fehler beruhen kann, aufzuheben.

Die übrigen Verfahrensrügen sind unbegründet.

a) Die Ansicht des Beschwerdeführers, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil die Große Strafkammer des Landgerichts Siegen nach dem Geschäftsverteilungsplan für das Jahr 1964 mit einem Landgerichtsdirektor und vier Landgerichtsräten „überbesetzt“ gewesen sei, geht fehl. Eine solche Besetzung einer Strafkammer verstößt an sich nicht gegen Art. 101 GG und § 16 GVG. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar in dem Beschluss NJW 1964, 1667 die Zusammensetzung einer Strafkammer, die es ermöglicht, aus ihren Mitgliedern zwei personell verschiedene Rechtsprechungskörper zu bilden, als jedenfalls mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt. Dieser Fall liegt jedoch hier nicht vor. Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 18, 405) müssen die Regelungen, die der Bestimmung des gesetzlichen Richters dienen, von vornherein so eindeutig wie möglich bestimmen, welches Gericht, welcher Spruchkörper und welche Richter im Einzelfall zur Entscheidung berufen sind. Aus der Begründung dieses Beschlusses geht hervor, dass sog. Überbesetzungen von Spruchkörpern, soweit sie durch die Zahl der Spruchkörper, die Zahl der Richter, deren Leistungsfähigkeit, durch den Umfang der Geschäftslast und durch die nötige Vorsorge für Krankheitsfälle, Beurlaubungen, sonstige Verhinderungen und für Wechsel von Richtern bedingt sind, und soweit sie sich in den durch die Entscheidung BVerfGE 18, 405 gezogenen Grenzen halten, mit dem Grundgesetz vereinbar sind. Das Bundesverfassungsgericht erkennt ausdrücklich an, dass innerhalb dieses Rahmens dem sachgerechten Ermessen des Vorsitzenden des Spruchkörpers für die Heranziehung der Mitglieder seines Senats oder seiner Kammer ein gewisser Spielraum bleiben darf. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten, der der Beschwerdeführer in tatsächlicher Hinsicht nicht widersprochen hat, dass die Überbesetzung der Großen Strafkammer nicht zu vermeiden war. Von den vier Beisitzern der Strafkammer sind zwei mit Nebentätigkeiten betraut, die ihre Arbeitskraft nicht voll in Anspruch nehmen, die es aber auch nicht erlauben, sie voll in der Strafkammer zu beschäftigen. Die in dieser anfallende Arbeit andererseits kann von zwei Beisitzern allein nicht bewältigt werden. Die Forderung des Bundesverfassungsgerichts, dass der Geschäftsverteilungsplan des Gerichts mit Rücksicht auf das Gebot des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG keine vermeidbare Freiheit in der Heranziehung der einzelnen Richter zur Entscheidung einer Sache und damit keine unnötige Unbestimmtheit hinsichtlich des Richters lassen dürfe, ist somit erfüllt. Dies bestreitet an sich auch der Beschwerdeführer nicht. Er meint jedoch, bei einer überbesetzten Strafkammer müsse schon im Geschäftsverteilungsplan genau festgelegt werden, „welche Richter an welchen Sitzungstagen tätig“ werden sollen. Der Angeklagte werde seinem gesetzlichen Richter entzogen, wenn er nicht wisse, welcher Richter über ihn urteilen werde. Insoweit sei es ein Gebot der Rechtsstaatlichkeit, dass die Mitwirkung des stellvertretenden Vorsitzenden an den einzelnen Sitzungen bereits vor Beginn des Geschäftsjahres festgelegt werde. Diese Ansicht kann nicht richtig sein; denn eine solche Forderung kann praktisch unmöglich erfüllt werden. Die Heranziehung der einzelnen Mitglieder der Kammer zu den einzelnen Sitzungen muss dem sachgerechten Ermessen des Vorsitzenden vorbehalten bleiben. Eine starre Regelung wäre undurchführbar, da sich die Menge der anfallenden Arbeit und Verhinderungsfälle auch nicht annähernd vorhersehen lassen. Auch das Bundesverfassungsgericht erkennt das, wie ausgeführt, an. Grundgesetzwidrig wäre es allerdings, wenn der Vorsitzende die Beisitzer zu den einzelnen Sitzungen willkürlich oder gar aufgrund sachwidriger Erwägungen heranziehen würde. Dass dies hier geschehen sei, behauptet der Beschwerdeführer jedoch selbst nicht.

b) Die Rüge, der Eröffnungsbeschluss sei zu unbestimmt und entspreche nicht den Anforderungen des § 207 StPO, ist ebenfalls unbegründet. Er lässt eindeutig erkennen, welcher Taten der Angeklagte beschuldigt wird, insbesondere ergibt er eindeutig die Zahl und die Art der Ausführung der dem Angeklagten zur Last gelegten Diebstähle. Die Angabe der Tatzeiten und -orte im Eröffnungsbeschluss ist zweckmäßig, ihr Fehlen beeinträchtigt jedoch seine Wirksamkeit nicht, wenn er, wie hier, im Übrigen das historische Geschehen, das die Grundlage der gegen den Angeklagten erhobenen Anschuldigungen bildet, unter Hervorhebung der gesetzlichen Merkmale der Straftaten beschreibt. Ebensowenig schadet der Hinweis auf die entsprechenden Nummern der Anklageschrift im Eröffnungsbeschluss.

c) Ob die Behauptung des Beschwerdeführers, der Beschluss über die Nichtvereidigung der Mutter des Angeklagten sei nur von den Berufsrichtern ohne Beteiligung der Schöffen gefasst worden, zutrifft, kann dahingestellt bleiben. Das Urteil konnte hierauf jedenfalls nicht beruhen, da die Zeugin nicht vereidigt werden durfte. Aus den Urteilsgründen ergibt sich nämlich klar, dass die Strafkammer sie für verdächtig hielt, ihren Sohn begünstigt zu haben.

d) Eine Erörterung der weiteren Verfahrensrügen ist nicht erforderlich.

4. Die Verurteilung wegen Unterschlagung wird von den Feststellungen getragen. Sie kann daher bestehen bleiben.

Jedoch muss der Strafausspruch auch insoweit aufgehoben werden, weil nicht auszuschließen ist, dass die Strafhöhe in diesem Fall von der aufgehobenen Verurteilung wegen Diebstahls beeinflusst ist.