Kein Zeugnisverweigerungsrecht des unehelichen Kindes gegen den Vater (§ 52 StPO)

Nur für das Nachschlagewerk

In der Strafsache gegen den Bergmann Wladislaus ██ aus ███, geboren am ████ in █████, wegen versuchter Notzucht

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. März 1956, an der mitgewirkt haben:

Severin, Präsident, Dr. Augustin, Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter

als ████████████, ████████, Bundesanwalt ████ als █████████ der Bundesanwaltschaft,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Essen vom 2. Mai 1955 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Die seit dem 3. Mai 1955 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen.

Der erheblich vorbestrafte Angeklagte ist nach den Feststellungen des Landgerichts der außereheliche Vater der minderjährigen Hilfsarbeiterin Sigrun P. Sie bezeichnet ihn als ihren „Vati“.

Er besuchte sie und ihre Mutter, die damals zusammen lebten, von Zeit zu Zeit. Im Frühjahr 1954 nahm er Sigrun und deren 17 Jahre alte Freundin Renate L. mit in seine Wohnung. Er veranlasste die Mädchen zum Alkoholgenuss, ließ sie nicht aus dem Zimmer und versuchte, mit Renate geschlechtlich zu verkehren. Da diese sich heftig wehrte, gelang ihm sein Vorhaben nicht. Renate erstattete anschließend Strafanzeige. Zur Zeit der Hauptverhandlung war sie bereits nach Nordamerika ausgewandert.

In deren Verlauf beantragte der Verteidiger des Angeklagten, die als Zeugin erschienene Sigrun P. auf ihr Aussage-Verweigerungsrecht nach § 52 Nr. 3 StPO hinzuweisen. Die Strafkammer lehnte dies ab, weil die Zeugin als uneheliches Kind nicht als verwandt mit dem Beschwerdeführer anzusehen sei. Sigrun erklärte: Wenn sie ein Zeugnisverweigerungsrecht hätte, würde sie davon Gebrauch machen. Sie wurde anschließend als Zeugin vernommen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Notzucht zu einem Jahr und vier Monaten Gefängnis verurteilt. Die Verurteilung wurde wesentlich auf die Aussage der unehelichen Tochter des Beschwerdeführers gestützt. Seine Revision rügt die Verletzung des § 52 StPO. Das Rechtsmittel kann keinen Erfolg haben.

Nach § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO steht u. a. ein Zeugnisverweigerungsrecht dem zu, der mit dem Beschuldigten in gerader Linie verwandt ist. Bis zum Inkrafttreten des BGB (§ 1589 Abs. 2) und des EGBGB (Art. 33) war in Rechtsprechung (RGSt 12, 145, 404; 14, 188) und Schrifttum (Glaser, Handbuch des Strafprozessrechts, 1883 S. 499 f., 513) anerkannt, dass in dieser Hinsicht zwischen ehelicher oder unehelicher Verwandtschaft kein Unterschied zu machen sei. Diese Rechtsauffassung hat sich im Bereich des sachlichen Strafrechts (z. B. betr. §§ 52, 157 Abs. 1, 170b und d, 173 Abs. 1, 221 Abs. 2, 247 Abs. 1, 257 Abs. 2, 3, § 263 Abs. 5, 370 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 StGB) von Anfang an bis heute erhalten (Rost 25, 259; 12, 154; BGHSt 7, 246; Hoepner, DRiZ 1955, 216).

Mit dem Inkrafttreten des BGB und des EGBGB vollzog sich dagegen auf verfahrensrechtlichem Gebiet ein grundsätzlicher Wandel. Der Art. 33 des EGBGB vom 18. August 1896 besagt: „Soweit im Gerichtsverfassungsgesetz, in der Zivil- und Strafprozessordnung, der Konkursordnung und im Anfechtungsgesetz an die Verwandtschaft oder Schwägerschaft rechtliche Folgen geknüpft werden, finden die einschlägigen Vorschriften des BGB Anwendung.“ Damit war unmittelbare Geltung dieser Bestimmungen gemeint, nicht nur ihre „entsprechende Anwendung“, wie letzteres im Art. 152 Satz 2 des EG zwecks Lückenausfüllung angeordnet wurde. Demgemäß galt kraft positiver Anordnung des Gesetzgebers auch § 1589 Abs. 2 BGB für die in Betracht kommenden Vorschriften der in Art. 33 aufgeführten Verfahrensordnungen, z. B. § 155 GVG, §§ 383, 408 ZPO, §§ 22, 31, 52, 61, 63, 72, 361 StPO, §§ 31, 40 KO und § 3 AnfG. Sie sind seit dem 1. Januar 1900 so zu lesen, als wenn dort jeweils die Verwandtschafts- und Schwägerschaftsbestimmungen des BGB hinzugefügt seien, also auch der § 1589 Abs. 2 BGB, wonach das uneheliche Kind mit seinem Vater nicht als verwandt gilt (vgl. Staudinger, Anm. I zu Art. 33 EGBGB).

Dass demnach nunmehr dem unehelichen Kind im Verfahren gegen seinen Vater kein Zeugnisverweigerungsrecht mehr zusteht, hat das Reichsgericht schon im Jahre 1901 (RG SeuffBl 67, 516) und ständig ausgesprochen (JW 1922, 1211 Nr. 3; JW 1937, 2423 Nr. 104).

Die Erläuterungsbücher und das Schrifttum sind fast einhellig derselben Meinung (vgl. etwa: Eb. Schmidt, Lehrkommentar II, Anm. 119 zu § 52 StPO; Jonas-Pohle, 17. Aufl., Anm. II zu § 383 ZPO).

Eine grundsätzlich abweichende Auffassung vertritt nur Esser (Einführung in die Grundbegriffe, 1949), der aber dem Art. 33 EGBGB nicht Rechnung trägt. Der damalige Gesetzgeber hat zwar möglicherweise die Auswirkungen des Art. 33 EGBGB nicht in sämtlichen Konsequenzen bedacht. Dies geht z. B. aus der zu § 3 Nr. 2 AnfG ergangenen Entscheidung RGZ 63, 92 deutlich hervor. Danach ist Nr. 2 des § 3 AnfG dahin als ergänzt anzusehen: „Verschwägerte, auch wenn die die Schwägerschaft begründende Ehe aufgelöst ist“ (WarnRspr. 1914 Nr. 140). Aus den Motiven zu Art. 10 (jetzt 33) EGBGB (vgl. Mugdan, Die gesammelten Materialien zum BGB, Bd. 1 S. 70) geht aber hervor, dass die Schöpfer dieser – im Interesse der Rechtssicherheit gegebenen Vorschrift – als deren Konsequenz die Versagung eines Zeugnisverweigerungsrechts zwischen Kind und natürlichem Vater nicht übersehen hatten (vgl. auch: Prot. der Kommission für die Reform des Strafprozesses, 1905 S. 23).

Dass ein solcher unbeschränkter Ausschluss des Zeugnisverweigerungsrechts dem Rechtsgefühl widerstreiten kann, ist schon früher, wenn auch nur gelegentlich, zum Ausdruck gebracht worden (vgl. Kantorowicz, JW 1922, 1211 Nr. 3; Peters, Strafprozess S. 271).

Bereits die auf Grund des Art. 121 RV vorgelegten Entwürfe (RT-Drucks. 1925, 463 zu Art. 43; Entwurf des Reichstags 1928 Drucks. Nr. 499 Anl. 733) sahen eine Abänderung des § 1589 Abs. 2 BGB vor. Der letzte Entwurf wurde (1939) einer neuen Strafverfahrensordnung (vgl. § 297 und die Begr. zu §§ 164 u. 297) wollte im ganzen Bereich der StPO die durch uneheliche Geburt vermittelte Beziehung der ehelichen gleichstellen (Gürtner, Das kommende deutsche Strafverfahren, 1938 S. 222).

Auch im Bundesjustizministerium wurde anerkannt, dass das Unehelichenrecht unbedingt einer Neuregelung bedürfe (Massfeller, Das neue Familienrecht 1952 S. 39 zu a.k.).

Diese ist indes trotz Art. 6 Abs. V GG unterblieben. Andere Gesetzgebungsaufgaben, z. B. die Regelung der Gleichberechtigungsfrage (Art. 3 Abs. II, 117 Abs. I GG), wurden für dringlicher gehalten, ohne allerdings bisher gelöst worden zu sein. Es ist nicht abzusehen, wann es zu einer gesetzlichen Neuordnung des Unehelichenrechts kommen und wie diese ausfallen wird (v. Mangoldt-Klein, Anm. VI zu Art. 6 GG). Es gehen zwar Bestrebungen dahin – gerade auch im Hinblick auf die unterschiedliche rechtliche Behandlung der Unehelichen einerseits im Bereich des BGB und der Verfahrensordnung und andererseits im Rahmen des StGB und des EheG – die natürlichen Kinder den ehelichen gleichzustellen. Jedoch wurden von anderer Seite hiergegen, unter Berufung auf Ehe, Familie und Ansehen der Ehefrau, Bedenken geltend gemacht (vgl. Gerstberger bei Planck, Anm. 4 zu § 1589 BGB).

Diese gegensätzlichen Strömungen spiegelt der Art. 6 GG selbst wider, wie ein Vergleich des Abs. I mit Abs. V ergibt (vgl. auch Maunz, Ehe und Familie 1956 S. 3 Nr. 10). Angesichts dieser noch ungeklärten Situation kann es nicht die Aufgabe des Richters sein, in freier Rechtsfortbildung einer künftigen umfassenden gesetzlichen Neuregelung ohne zwingendes Bedürfnis durch einen Einzelvorstoß vorzugreifen. Die Zulassung der Abstammungsklage durch die höchstrichterliche Rechtsprechung (RGZ 160, 293; BGHZ 5, 385 ff., 396) schloss auf Grund neuerer Erkenntnisse eine allseitig als untragbar empfundene gesetzliche Lücke. Dagegen hat es das Reichsgericht (RGZ 169, 48 ff.) noch bis zuletzt trotz „schwerwiegender Gründe“ abgelehnt, den § 385 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ausdehnend auszulegen und dem Gesetzgeber hierin zuvorkommen. Vorliegend kann es nicht anders sein, zumal zugleich Art. 33 EGBGB in mehrere Verfahrensordnungen eingreift.

Würde Art. 33 EGBGB in Verbindung mit § 1589 Abs. 2 BGB nicht bestehen, so ließe sich eine Auslegung des § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO dahin, dass er auch das natürliche Vater- und Kindesverhältnis umfasse, wohl vertreten. Die nun einmal getroffene, gegenteilige gesetzliche Regelung verbietet jedoch eine solche Auslegung. Diese gesetzlichen Vorschriften haben ihre bindende Wirkung nicht verloren.

Es ist zwar für ganz extreme, seltene Fälle die Möglichkeit angedeutet worden, einem Gesetz die weitere Anerkennung zu versagen. Dann nämlich, wenn es überholt ist, dem geläuterten Rechtsdenken der Gegenwart widerspricht und zu unertraglichen Ergebnissen führt (vgl. BVerfG NJW 1954, 66 unter Hinweis auf Radbruch; BVerfG 4, 1143; BAG in JZ 1955, 350 mit Nachw.). Davon kann bei dem gesetzlichen Ausschluss des Zeugnisverweigerungsrechts des unehelichen Kindes im Verfahren gegen seinen Vater keine Rede sein.

Dergleichen ließe sich vielleicht bezüglich der weiteren Konsequenz des Art. 33 EGBGB sagen, dass nämlich jemand im Verfahren gegen sein außereheliches Kind oder dieses gegen den natürlichen Vater als Richter, Geschworener oder Schöffe amtieren könnte (vgl. Jonas-Pohle, 17. Aufl., Anm. III zu § 41 Nr. 2 ZPO), eine Folge, die bisher nur Niethammer (Löwe-Rosenberg, 20. Aufl., Anm. 12 zu § 30 Nr. 3 StPO) als sinnwidrig abgelehnt hat. Ein vollig unannehmbares Ergebnis ist es jedoch nicht, wenn dem unehelichen Kind im Verfahren gegen seinen natürlichen Vater ein Zeugnisverweigerungsrecht nicht zugebilligt wird, so erwägenswert eine künftige gesetzliche Zulassung auch sein mag. Die Gewährung eines Aussageverweigerungsrechts ist eine Ausnahme von der allgemeinen Bürgerpflicht, vor Gericht auszusagen und dadurch der Wahrheitsermittlung zu dienen. Es steht dem Gesetzgeber frei, gewissen Personengruppen ein solches Ausnahmerecht zuzubilligen und es anderen (z. B. engen, wenn auch nicht blutmäßigen Lebensgemeinschaften, Pflegekindern u. dergl.) zu versagen; zur Frage des Ermessens des Gesetzgebers vgl. auch BVerfG 35, 135, 136 und 337.

Dass ein uneheliches Kind gegen seinen Erzeuger aussagen zu müssen, unter Umständen eine schwierige Lage kommen kann, lässt sich nicht leugnen. Eine solche auf gesetzlicher Regelung beruhende Verpflichtung zur Aussage stellt jedoch keine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung dar, wie sie Art. 3 der Konvention von Rom vom 4. November 1950 (BGBl. 1952 II S. 687) vor Augen hat. Auch die Würde des Menschen (Art. 1 Abs. I GG; BVerfGE 1, 104; BGHSt 5, 333) wird hierdurch nicht angetastet. Dieser Gesichtspunkt, auch wenn er im Bereich des Strafverfahrens mit zur Schaffung der §§ 68 Abs. 1, 81a, 136a StPO beigetragen hat, beruht nicht auf Erkenntnissen der neuesten Zeit (v. Mangoldt-Klein, Anm. II zu Art. 1 GG). Auch die Schöpfer des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Einführungsgesetzes, deren hohe sittliche Haltung außer Zweifel steht, werden sich ihm, wenn auch mehr unbewusst, nicht verschlossen haben.

Von einer seit über fünfzig Jahren nahezu unangefochten bestehenden gesetzlichen Regelung wie dieser lässt sich jedenfalls nicht sagen, dass ihre Handhabung gegen die Menschenwürde verstoße (vgl. auch Learned Hand, Das Wesen der Freiheit, 1953 S. 122). Die Frage des Aussageverweigerungsrechts der Unehelichen wird übrigens innerhalb des europäischen Kulturkreises keineswegs einheitlich behandelt. Österreich (Lohsing-Schwimann, 1952 S. 286) macht zwar, soweit ersichtlich, zwischen ehelicher und unehelicher Abstammung keinen Unterschied. Italien (Art. 350 Codice di procedura penale) hat die Gleichstellung der Außerehelichen, d. h. wohl: der Anerkannten, ausdrücklich angeordnet. Die seit 1948 in Geltung befindliche neue Strafverfahrensordnung Schwedens erwähnt die außereheliche Abstammung dagegen nicht. In Frankreich und Belgien wiederum erstreckt sich das Aussageverbot auf die parenté naturelle nur, wenn sie ordnungsmäßig anerkannt war (Cour de Cassation Frankreichs 19.9.1832; Braas, précis de Procédure Pénale Belge 1951 II S. 836 Note 1).

Die Schweiz ließ sogar das nach dem Gesetz vom 27. August 1851 auch natürlichen Verwandten des Angeklagten gewährte Zeugnisverweigerungsrecht durch das Gesetz vom 15. Juni 1934 im Bereich der Bundesstrafrechtspflege wieder beseitigen. Soweit zu ermitteln, ist dies dort weder im Volk noch in juristischen Kreisen auf Widerspruch gestoßen.

Nach alledem entspricht es dem geltenden Verfahrensrecht, wenn die Strafkammer ein Aussageverweigerungsrecht der Zeugin Sigrun P. nicht anerkannt, sie vernommen und ihre Aussage bei der Entscheidung verwertet hat. Da das Rechtsmittel ausdrücklich auf die Verfahrensrüge beschränkt ist, vermag der Senat das angefochtene Urteil sachlich-rechtlich nicht nachzuprüfen (§ 352 Abs. 1 StPO). Die Revision muss somit als unbegründet verworfen werden. Die teilweise Anrechnung der weiteren Untersuchungshaft des inzwischen aus dieser entlassenen Angeklagten beruht auf Billigkeitserwägungen.

Die verfassungsrechtlichen Fragen hatte der Senat in eigener Zuständigkeit zu entscheiden, da es sich bei Art. 33 EGBGB (§ 1589 Abs. 2 BGB) um vorkonstitutionelles Recht handelt (vgl. BVerfG 2, 124; 3, 229, 230).

Die hier vertretene Rechtsauffassung wird im Ergebnis von der ganz überwiegenden Mehrheit der Zivil- und Strafsenate des Bundesgerichtshofs geteilt. Eine Anrufung des Großen Senats für Strafsachen oder der Vereinigten Großen Senate erübrigt sich daher.

Die Entscheidung entsprach dem Antrag des Oberbundesanwalts.