Revision: Aufhebung der Betrugsverurteilung wegen unklarer Feststellungen, Zurückverweisung

IM NAMEN ███ DES VOLKES.

URTEIL in der Strafsache gegen den Schlepper █ ███ aus ████, dort geboren ████████████ 1926, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. August 1965, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Sanders, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bochum vom 27. April 1965 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Rückfallbetruges verurteilt worden ist, ferner im Strafausspruch. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen. Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen schweren Rückfalldiebstahls und wegen Rückfallbetruges zu drei Jahren Zuchthaus und zu einer Geldstrafe von 50 DM verurteilt worden. Das Landgericht hat seine Sicherungsverwahrung angeordnet und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt.

Die Verletzung sachlichen Rechts rügende Revision des Angeklagten ist zum Teil begründet.

Die Verurteilung wegen schweren Rückfalldiebstahls lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

Die Verurteilung wegen Betruges kann aber nicht bestehen bleiben.

Nach den Urteilsfeststellungen machte der Angeklagte von etwa 13 Uhr ab bis zum Beginn der Polizeistunde im neu eröffneten „HO ██“ des Gastwirts ███ eine Zeche. Da er das Geld, das er mit sich führte, im Laufe des Nachmittags bis auf 0,50 DM beim Bierskat ausgegeben hatte, konnte er dem Wirt, als dieser nach Eintritt der Polizeistunde die Zechschuld von ██████ DM kassieren wollte, nur diese 0,50 DM aushändigen. Er versprach, seine Restschuld am nächsten Tage zu bezahlen, und hinterließ dem Wirt als Sicherheit seine Kohlenkarte. Am nächsten Tag wurde der Angeklagte verhaftet. Seine Restschuld hat er bis jetzt nicht beglichen.

Die Verurteilung wegen Betruges begründet das Landgericht damit, dass der Angeklagte, nachdem er sein Bargeld bis auf 0,50 DM ausgegeben gehabt habe, sich weiterhin als zahlungsfähiger und zahlungswilliger Gast ausgegeben und eine Zeche gemacht habe, obwohl ihm bewusst gewesen sei, dass er sie nicht voll begleichen könne.

Rechtlich zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass derjenige, der in einem erkennbar auf Barzahlung eingestellten Gastwirtschaftsbetrieb Nahrungs- oder Genussmittel zum alsbaldigen Verzehr bestellt, damit konkludent erklärt, er sei zu sofortiger Barzahlung imstande und bereit. Die bisherigen Feststellungen reichen aber nicht aus, um zweifelsfrei erkennen zu lassen, ob der Wirt, obwohl der ████ nach dem Sachverhalt neu eröffnet worden war, den Angeklagten nicht schon von früher her kannte und infolgedessen auch ohne die Täuschungshandlung des Angeklagten bereit gewesen wäre, diesem seine Zechschuld zu stunden. Abgesehen davon ist nach den bisherigen Feststellungen auch zweifelhaft, ob dem Wirt im Zeitpunkt des Bierausschenkens ein Vermögensschaden entstanden ist. Denn war der Angeklagte dem Wirt bekannt und konnte dieser sich die ihm geschuldete Leistung aus für ihn erreichbarem Vermögen des Angeklagten mit Sicherheit erzwingen, so wäre sein Vermögen selbst dann nicht geschädigt, wenn der Angeklagte von vornherein nicht zahlungswillig gewesen wäre (BayObLG 1957, 146 = NJW 1957, 1566 Nr. 20 im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts, u.a. RGSt. 43, 171).

Bei Prüfung der Frage, ob der innere Tatbestand des Betruges erfüllt ist, muss neben der Geringfügigkeit der Schuld in Betracht gezogen werden, dass der Angeklagte nach den bisherigen Feststellungen zwischen 13 und 24 Uhr bis zu 25 Glas Bier getrunken hatte und dem Wirt seine Kohlenkarte – anscheinend ohne dessen Anregung ausgehändigt hat. Möglicherweise lassen sich hieraus Rückschlüsse darauf ziehen, ob dem Angeklagten bewusst geworden ist, dass er zur Bezahlung seiner Zeche nicht mehr in der Lage war, und ob er in der Absicht gehandelt hat, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Für diese Beurteilung könnte auch erheblich sein, ob der Angeklagte noch weitere Geldmittel hatte und ob er seine Arbeit alsbald wieder aufnehmen wollte.

Außer der Verurteilung wegen Betrugs ist auch die für den Diebstahl verhängte Einzelstrafe aufzuheben. Denn es lässt sich nicht ausschließen, dass deren Höhe durch die aufgehobene Verurteilung beeinflusst worden ist. Auch die Gesamtstrafe ist neu zu bilden. Ebenso muss über die Anordnung der Sicherungsverwahrung und die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte erneut befunden werden (BGHSt 5, 180, 182; 14, 381).

Die Strafkammer hat mithin Gelegenheit, nochmals zu prüfen, ob eine Maßregel und welche nach den Regeln der Sicherung und Besserung gegen den Angeklagten zu verhängen ist. Das ist in erster Linie nach den Erfordernissen der öffentlichen Sicherheit zu entscheiden. Lagen beim Angeklagten die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 42c StGB vor (vgl. dazu BGHSt 3, 339) und bestünde die begründete Aussicht, dass er von seinem Hang zum Trunke durch geeignete Behandlung geheilt werden könnte und dass er dann nicht mehr straffällig werden würde, so wäre die Unterbringung des Angeklagten in einer Trinkerheilanstalt oder einer Entziehungsanstalt ausreichend. Sie darf allerdings nach § 42f Abs. 2 StGB nicht länger als zwei Jahre dauern. Ist aber durch die Behandlung des Angeklagten in einer Trinkerheil- oder Entziehungsanstalt keine Besserung zu erwarten, so kann nur die Sicherungsverwahrung die Allgemeinheit vor ihm schützen. Welche der beiden Maßnahmen am geeignetsten ist, um die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten, wird das Landgericht, gegebenenfalls nach Anhörung eines Sachverständigen, unter Berücksichtigung der Gesamtpersönlichkeit des Angeklagten und seines Zustands genau zu prüfen haben (RGSt 73, 44, 47; vgl. auch BGHSt 5, 312, 315).

Zulässig ist es gemäß § 42n StGB, die beiden behandelten Maßnahmen miteinander zu verbinden, falls die Voraussetzungen für sie beide vorliegen. Dann kann die Strafvollstreckungsbehörde den Angeklagten zunächst in der Anstalt unterbringen, die ihr am geeignetsten erscheint, und ihn notigenfalls in eine andere überführen. Das Verbot der Schlechterstellung des § 358 Abs. 2 StPO nimmt der Strafkammer nicht die Freiheit der Entscheidung (§ 358 Abs. 2 Satz 2; vgl. BGHSt 5, 312, 316, 317). Das gilt auch für den Fall, dass die Unterbringung des Angeklagten in einer Trinkerheil- oder Entziehungsanstalt neben der Sicherungsverwahrung angeordnet werden soll, obwohl seine Revision die Unterbringung in einer Trinkerheilanstalt anstatt der vom Tatrichter bisher für erforderlich erachteten Sicherungsverwahrung verlangt. Damit würde der Angeklagte wenigstens erreichen, dass auch seine Heilung versucht wird.

Krumme Flitner zugleich für den beurlaubten