Revision teilweise stattgegeben – Hehlerei aufgehoben, Betrug und Unterschlagung bestätigt

Bundesgerichtshof

im Namen des Volkes

Urteil in der Strafsache gegen ██ den Arbeiter Salvatore █, geboren am █████ in Pietra Ligure, italienischer Staatsangehöriger, wegen Beitrages u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Februar 1965, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Flitner, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Sanders, Bundesrichter Dr. Spiegel als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 29. Oktober 1964 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Hehlerei verurteilt worden ist. Damit fällt auch die Gesamtstrafe weg.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Betruges, wegen Unterschlagung und wegen Hehlerei verurteilt worden. Seine Revision rügt Verletzung des Verfahrens und des sachlichen Rechts. Sie ist zum Teil begründet.

1. Die Verfahrensrügen:

a) Das Vorbringen, in der Niederschrift über die Hauptverhandlung sei nicht beurkundet, dass der Verteidiger beantragt habe, den Angeklagten im Fall 7 nicht wegen Betrugs, sondern wegen Hehlerei zu verurteilen, ist als sog. Protokollrüge unzulässig (RGSt 42, 168, 170; 162, 163; BGHSt 7, 162).

b) Zu Recht beanstandet die Revision jedoch, dass das Gericht nicht mehr neu beraten hat, als es nach der Urteilsberatung noch auf die Möglichkeit der Verurteilung wegen Hehlerei hingewiesen hatte und darüber verhandelt worden war. Diese Unterlassung, die auch durch die dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft insoweit nicht ausgeglichen ist, als nicht sicher feststeht, ob die im Gerichtssaal vorgenommene kurze Verständigung äußerlich erkennbar unter allen Mitgliedern des Gerichts herbeigeführt worden ist, verstößt gegen § 260 StPO (BGHSt 19, 156). Da die Verurteilung wegen Hehlerei auf diesem Verfahrensmangel beruht, lässt sich im Gegensatz zu den Verurteilungen wegen Betrugs und Unterschlagung nicht mit Sicherheit ausschließen, dass sie hierauf beruht.

2. Die Sachrüge:

a) Die Verurteilung wegen Betrugs und wegen Unterschlagung lässt weder im Schuldspruch noch bei der Strafzumessung Rechtsfehler erkennen. Das Zurückbringen des Wagens nach den erfolglosen Verkaufsbemühungen in Holland vermochte nichts am Tatbestand des schon mit Abschluss des Mietvertrages vollendeten Betrugs zu ändern.

b) Durchgreifende Bedenken bestehen jedoch gegen die Verurteilung wegen Hehlerei. Nach den Ausführungen der Strafkammer hat sich der Angeklagte deswegen der Hehlerei schuldig gemacht, weil er von dem Erlös aus dem von seinen Helfern verkauften Volkswagen 300 DM angenommen hat, nachdem er von ihnen erfahren hatte, dass sie den Volkswagen gemietet und in Holland verkauft hatten. Die Kammer meint, der Angeklagte „hat damit gewusst, dass das Geld mittels einer strafbaren Handlung, mittels Betruges, erlangt war und hat es gleichwohl angenommen“. Da Betrug gegenüber dem Mietwagenunternehmer deswegen als Vortat der Hehlerei (BGHSt 7, 134, 137) ausscheidet, weil insoweit nur eine straflose Ersatzhehlerei gegeben wäre (RGSt 26, 318; BGHSt 9, 137, 139), kommt als Tatbestandsmerkmal der strafbaren Handlung in § 259 StGB nur der Verkauf des Volkswagens an den holländischen Abnehmer in Betracht. Insoweit reichen aber die bisher getroffenen Feststellungen nicht aus.

Nach dem Sachverhalt ist es nicht ausgeschlossen, dass der holländische Käufer des Volkswagens, dem kurze Zeit vorher von denselben Leuten schon ein gebrauchter Opel-Rekord-Wagen ohne Fahrzeugpapiere angeboten worden war, im Zeitpunkt der Übereignung und Übergabe gutgläubig war. Dann würde wegen Fehlens der Vorspiegelung falscher Tatsachen, zumindest aber einer Irrtumserregung, kein Betrug gegenüber dem holländischen Abnehmer vorliegen. Das Urteil lässt nicht erkennen, ob das Landgericht diese Möglichkeit geprüft hat.

Sollte es auf Grund der Beweisaufnahme von der Gutgläubigkeit des Hollanders ausgegangen sein, gleichwohl aber unter Anwendung der in BGHSt 15, 83 entwickelten Grundsätze den Betrugstatbestand als erfüllt angesehen haben, so müsste es dies näher erläutern. Ob die in BGHSt 15, 86, 87 angeführten Schwierigkeiten, denen der Berechtigte bei Geltendmachung des Herausgabeanspruchs möglicherweise ausgesetzt ist, auch hier, beim Verkauf eines unterschlagenen Volkswagens in das benachbarte Ausland, einen an sich wirksamen Eigentumserwerb so stark beeinträchtigen können, dass eine im Sinne des § 263 StGB beachtliche Vermögensminderung vorliegt, ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Dies wird die Strafkammer gegebenenfalls näher darlegen müssen.

3. Das Urteil war also sowohl auf die Verfahrensrüge wie auch auf die Sachbeschwerde hin insoweit aufzuheben, als der Angeklagte wegen Hehlerei verurteilt worden ist. Da seine Gründe ergeben, dass die Höhe der Einzelstrafen in den übrigen Fällen von der nunmehr aufgehobenen Verurteilung nicht berührt wird, müssen diese bestehen bleiben. Dagegen muss in jedem Fall eine neue Gesamtstrafe gebildet werden.